살인, 상해, 폭행 [상대적 상해, 특수폭행] (형법 각론)

 

살인

형법 제24장은 살인죄에 대한 내용이다.

제250조(살인, 존속살해) ①사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처한다.

영아사래, 촉탁-승낙, 위계, 미수범, 예비-음모에 관하여도 법률이 존재한다.

살인죄에 관하여는 이전 게시물들(인과관계, 고의 착오) 에도 많이 등장하였다.

 

우리나라는 특이하게 존속살해에 관하여 가중처벌을 하는 규정이 존재한다

②자기 또는 배우자의 직계존속을 살해한 자는 사형, 무기 또는 7년 이상의 징역에 처한다.

이는 존속을 비속보다 높게 평가함으로써 헌법의 기본원칙인 평등권을 위반한 것이 아니냐는 의견도 다분하다.

반면, 부모에 대한 효는 우리나라의 기본적인 사회적 가치이기 때문에 필요하다는 의견도 있다.

이에 관한 위헌소원의 내용은 이전 평등권 게시물에서 확인할 수 있다.

 

다음과 같은 상황에서 촉탁, 자살교사 방조가 성립하는지 살펴보자

A와 동반자살을 시도한 갑
아들에게 같이 자살하자고 하고 아들도 알겠다고 함
물에 뛰어들었으나, 본능적으로 빠져나와 갑만 살아남게 됨

갑 -> 자살에 대한 교사, 방조죄

만약 A가 어린아이였다면?
-> 스스로 자살이란 개념이 없음 -> 일반살인죄의 간접정범

 

상해

형법 제25장은 상해와 폭행에 대한 내용이다.

제257조(상해, 존속상해) ①사람의 신체를 상해한 자는 7년 이하의 징역, 10년 이하의 자격정지 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

존속상해의 미수, 중상해, 특수상해, 상해치사에 관하여도 법률이 존재한다.

중상해는 생명에 대한 위험, 불구, 난치의 질병에 이르게 한 것이다.

 

상해는 인체의 생리적 기능을 훼손하여 신체의 완전성을 침해하는 것이다.

그렇다면 신체의 범위를 어디까지 해야 할까?

인공장기 - 임플란트 - 의수
혈액 투석 중 외부에 있는 혈액 -> 대체로 신체로 봄

머리카락 : 생리적 기능 X -> 신체의 유형력으로 폭행에만 해당
정신적 기능 훼손(PTSD)도 상해로 인정하는 추세

 

 

 친고죄, 반의사불벌죄

여기서 잠깐 형사처벌에 대한 이야기를 해보자.

형사처벌이 이루어지기 위한 형사소송은 두가지 요건을 만족해야 한다.

1. 실체법적 요건 (형법) : 실제로 죄가 되는 행위를 함
2. 절차법적 요건(형사소송법) : 재판을 위한 절차 (형 집행)이 타당하게 이루어져야 함

이에 따라 아무리 실체법적 요건이 이루어져도, 이를 실질적으로 처벌하기 위해서는 기소와 같은 절차법적 요건이 이루어져야 한다.

여기서 일부는 고소권자의 고소가 있어야지만 기소가 가능한 범죄가 있다.

이러한 범죄를 친고죄라 하고 사자명예훼손, 모욕, 비밀침해와 친족상도례에 따른 절도,사기,횡령 등이 포함된다.

이와 유사하게 공소는 가능하나, 피해자의 명시한 의사에 반하여 처벌할 수 없는 범죄는 반의사불벌죄라 한다.

 

상대적 상해

여기서 현재는 친고죄가 아니지만, 친고죄에 속했었던 강간죄에 대해 잠깐 이야기해보자.

예전에 강간죄는 친고죄 O - 강간치상죄는 친고죄 X 였다.

친고죄와 친고죄가 아닌 것은 법률상 엄청난 차이가 존재한다. 공소가 불가능하단건 어마어마하게 막강한 면죄부기 때문이다. 이전에는 강간의 피해자에게 가해자가 찾아가 합의해달라고 괴롭히는 일도 허다했다고 한다.

 

하여튼, 강간 피해자가 범죄행위에 의하여 아주아주 사소한 멍이 발생했다고 하자.

이는 생리적 기능을 훼손하기 때문에 상해에 해당되고 강간죄가 강간치상죄가 된다.

이렇게 사소한 멍 하나 때문에 받게 되는 형벌이 크게 달라져 형평성의 문제가 발생하게 된다.

(강간죄도 친고죄로 바꿔서 형평성을 회복하는게 베스트지만, 그건 입법의 문제이다.)

 

그래서 결국 등장한 개념이 "상대적 상해"이다.

생리적 기능훼손이 작으면 형법상 상해로 보지 말자

대표적으로 500원 동전크기 멍이 속하는데, 대체로 아래 조건 등을 만족해야 한다.

1. 살면서 발생할만한 상해여야 함
2. 자연적으로 치유가 가능해야 함
3. 사는데 지장이 없어야 함

강간죄가 친고죄가 아닌 현재는 강도죄나 이전 게시물의 도주차량죄 등에 주로 등장한다.

또한 아동 관련 성범죄에서는 상대적 상해를 거의 인정하지 않는다.

 

과실

과실은 한마디로 실수, 의도가 없었다는 것이다. 형사, 민사 구분없이 광범위하게 사용하는 개념이다.

과실은 흔히 주의의무 위반이라고도 하는데, 인식, 예견, 회피 등의 의무를 미이행했다는 것이다.

이러한 과실로 인해 발생 가능한 일은 크게 두가지로 나눌 수 있다.

• 사람이 죽거나 다침 -> 업무상과실치사상

• 물건이 고장남 -> 과실재물손괴(민사에서 사용)

"업무상"은 사회생활상 지위에 의해 계속적, 반복적으로 행하는 사무라 볼 수 있는데, 대표적으로 운전이 포함된다.

이때 여기서 나는 진짜 최선을 다했는데도 사고가 발생할 수 있다. 이런 경우 과실이라 인정해야 할까?

과실을 보는 학설로는 크게 두가지가 존재한다

• 행위자 기준설 (주관설) : 당사자가 최선을 다했으면 처벌X
• 일반인 기준설 (객관설) : 일반인이었으면 가능하였다면 처벌O

대체로 일반인 기준설을 따르는데, 대부분의 범죄는 작위행위에 의하여 일어나기 때문에, 최선을 다해도 일반인 수준이 아니면 하지마라는 느낌이다.

판례에서는 신중한, 현명한, 사려깊은 등의 용어가 등장하는데 특히 의료 사고에서의 과실 인정은 "평균적"이란 용어가 자주 등장하기도 한다.

보통 교통(운전)과 관련한 일은 과실 여부로 크게 고심하지 않는다.

왜냐면 운전하면서 우리가 지켜야 할 일은 일반인들이 지켜야 할 전형적인 방식이고, 이것들이 모여 있는게 도로교통법이기 때문에, 살인이나 상해의 의도가 없었다면 거의 무조건 과실이라고 보면 된다.

 

폭행

제260조(폭행, 존속폭행) ①사람의 신체에 대하여 폭행을 가한 자는 2년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

특수폭행, 폭행치사상, 동시범, 상습범 등이 있다.

 

폭행은 신체에 관한 유형력의 행사를 의미한다.

문을 걷어차거나, 물건을 부시는 등의 위력은 폭행에는 해당하지 않는다.

소리에 대해서는 다음과 같이 볼 수 있다.

큰 소리를 강제로 듣게 하는 경우(스피커 등) -> O
지속적인 폭언,전화 -> X (본인이 안 들으면 됨)

 

그렇다면 버스를 타다 사람을 밀치거나, 어쩔 수 없이 부딫히는 경우도 폭행에 해당될까?

판례는 이에 "불법적인 유형"에 대해서만 폭행죄가 적용되도록 판시한다.

그렇다면 "불법적인 유형이 애매한 경우는 어떻게 될까?"

안수기도 : 한계가 애매, 심하면 폭행치사상 - 아니면 과실치사상
생일빵 : 폭행치사로 인정

여담으로 무도인이 폭행을 저지르면 폭행으로 인정하지 않고 더 가중처벌 되는 경우가 많다.

태권도 사범이 싸우다 가슴을 걷어차 사망한 경우
-> 태권도 사범이라면 가슴을 찼을 때의 위험도(급소를 알음), 자신의 위력을 알고있음
-> 폭행치사가 아닌 살인죄 적용

 

특수폭행

제260조(폭행, 존속폭행) ③제1항 및 제2항의 죄는 피해자의 명시한 의사에 반하여 공소를 제기할 수 없다.

제261조(특수폭행) 단체 또는 다중의 위력을 보이거나 위험한 물건을 휴대하여...

단체와 다중은 비슷한 의미이다. 둘다 여러명인데 단체는 계속적인 모임, 다중은 그 자리에서 모인 인원들을 말한다.

위력은 사람의 의사를 제압하기에 족한 세력 행사를 말한다. 물리력에 국한되지 않고, 사회적 지위 등을 포함한다.

조직폭력배들이 모여서 호텔 이용
매일 매일 위화감 조성 후 비용 미지급 -
> 아무런 협박, 폭행이 없었어도 이를 특수폭행으로 봄

 

위험한 물건으로는 사실 대체로 거의 대부분이 위험한 물건에 꼽힌다. 머그컵으로도 맞으면 치명적이다.

흉기와는 약간 다른 개념으로, 흉기는 애초에 그런 목적으로 사용할만한 물건들 (망치, 칼, 야구방망이)만 해당한다.

그렇다면 어떠한 경우에 위험한 물건의 휴대인지 살펴보자

0. 몽둥이를 들고 가서 몽둥이로 때림
1. 칼들고 손으로만 때림
2. 손으로만 때리다 옆의 벽돌을 들었으나 사용은 안함
3. 주머니에 칼이 있었으나, 꺼내지는 않고 손으로만 때림 (상대방도 모름)
4. 캠핑이 끝나고 집가는 도중 폭행시비, 가방에는 캠핑칼이 있었으나 그냥 손으로만 때림 (상대방도 모름)

-> 0,1,2,3 = 휴대 O / 4 = 휴대 X

 

이에 대해 생각해보기 위해서는, 특수 폭행이 왜 일반 폭행보다 형량이 높은지 생각해보자.

일반 폭행은 반의사불벌죄이지만, 특수 폭행은 반의사불벌죄가 아니며 더 무겁게 처벌한다.

이에 대해서는, 물론 특수폭행이 더 죄질이 악한 범죄이기도 하고

특수폭행으로 인하여 더 안 좋은 결과가 야기될 수 있으며, 더 큰 예방적 차원이라고 생각한다. (싸울때 싸우더라도 물건으로 때리지는 마라)

이런 맥락에서 볼때, 위험한 물건을 의도적, 의지적으로 소지하는 것은 이를 우발적으로라도 사용하여 안 좋은 결과를 야기할 가능성이 높다.

따라서 사용 여부 / 상대방의 인지 여부와 상관없게 휴대를 넓은 범위로 인정하는 것 같다.

반면, 우연히 물건이 있던 경우에는 이런 취지에 어긋나기 때문에 휴대에 해당하지 않는다.

 

Q. 여담으로 난폭, 위헙, 보복운전 등의 경우에는 위험한 물건(자동차)를 휴대한 것으로 봐야 할까?

죄형법정주의에 따라 유추해석이 금지되어 있다. 그럼 우리가 사용하는 단어 "휴대"에 자동차를 포함할 수 있을까

이에 대법원은 휴대에 "이용하여"를 포함하여 적용하여, 자동차도 내가 마음대로 움직일 수 있으므로 위험한 물건에 포함된다고 본다.

 

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