공범 [공동정범] (형법 총론)

범죄 참가자는 크게 실행정범, 공동정범, 간접정범, 교사범, 방조범으로 나눌 수 있다.

이때 넓은 뜻으로 공범은 위 5가지를 다 포함하는 것이고, 좁은 의미로는 교사범 방조범을 포함한다.

범죄 참가자를 다음과 같이 분류하여, 행위책임원칙에 따라 행동에 대한 책임을 명확하게 하기 위함이다.

실행,공동정범 - 간접정범 (정범) - 교사범, 방조범(공범)으로 형이 중하다 볼 수 있다.

정범이 실제로 범행을 일으킨 범인이기 때문에 중하다 볼 수 있고, 이에 "공범은 정범에 종속한다" 고도 한다.

 

공동정범

제30조(공동정범) 2인 이상이 공동하여 죄를 범한 때에는 각자를 그 죄의 정범으로 처벌한다.

실행정범이 직접 실행한 자이고, 공동정범은 직접 하지는 않았으나 동등하게 평가하는 자이다.

ex) 갑이 A를 칼로 찔러 죽일 때, A를 도망가지 못하도록 뒤에서 붙잡고 있던 을

하지만 어디까지가 공동정범인지, 아니면 방조범인지는 애매하다. 다음의 상황을 살펴보자.

A의 집에서 황금을 훔쳐오기로 한 갑과 을
갑이 밖에서 망을 보고, 을이 물건을 훔쳐오는 역할이었다.

1) 경비가 삼엄해서, 갑이 망을 보며 말해주지 않았다면 훔칠 수 없었다.
2) 경비가 삼엄했으나, 갑이 망을 보는 동안 아무일도 없었다.
3) 외진 곳이라 갑이 없어도 되지만, 을이 그냥 불렀다.

절도죄의 실행정범은 을이다. 망을 본 갑을 어느정도로 평가해야 할까?

 

학설

공모공동정범 : 공모(의사의 합치)만 있으면 공동정범이다.

공모공동정범은 의사의 합치를 행위의 인식과 의사를 전달하는 양해로 평가한다. 그냥 둘이 하기로 하면 공모인 것이다.

하지만 이런 상황을 살펴보자.

갑과 을이 A를 죽이고자 약속하고 내일 만나기로 했다. 근데 갑은 마음이 바뀌어서 다음날 나타나지 않았다. 그럼에도 을은 A를 혼자서 죽였다.

위 경우에 공모공동정범설에 따르면, 갑과 을이 행위를 인식하였고 ( = A를 죽이자), 의사의 연락도 있었다 ( = 만나자고 약속). 근데 막상 집에서 아무런 일도 안 한 갑에 대해 살인죄에 공동정범으로 처벌하는 것은 너무하지 않을까?

이렇게 공모(의사의 합치,연락)만으로 행위에 대해 동일하게 처벌하는 것은 행위책임원칙에 위배된다.

결국 교사, 방조범까지 모두 공동정범이 되어버린다.

기능적 행위지배설 : 주관적 공모 + 분업적 역할 수행

그래서 대법원의 견해도 공모공동정범에서 기능적 행위지배설로 변화하였다. 주관적인 공모와 분업적(기능적) 역할 수행이 있었을 때 비로소 공동정범이라는 것이다.

 

사례

그렇다면 위의 도둑 갑과 을의 사례를 살펴보면 다음과 같이 생각할 수 있다.

1) 공모공동정범 O (같이 하기로 함 - 공모), 기능적행위지배설 O (공모 + 분업 (망보기-훔치기))

2) 공모공동정범 O, 기능적행위지배설 △ (공모 + 분업 △ (필수적이었는지에 따라 평가))

3) 공모공동정범 O , 기능적행위지배설 X (공모 + 분업 X (별로 기능적이지 못한 일 (필요 없음))

그렇다면 다음의 두 사례를 살펴보자

1) 폭력 조직원들이 술을 먹는 도중, 옆 테이블이 시끄러웠다.
부하 조직원이 두목인 갑에게 어떻게 할까요? 라고 물어보자 갑은 "해치워버려" 한마디를 했다.
이에 조직원들은 옆 테이블 사람들을 두들겨 패버렸다.

2) 을이 갑의 돈을 갚지 않아서 갑은 화가 났다.
갑은 동네의 일수꾼에게 가, 을을 두들겨패고 돈을 받아달라고 의뢰했다.
일수꾼은 을을 두들겨 패고 돈을 받아내어 갑에게 주었다.

일단 두 행위다 공모공동정범설에서는 공동정범이다. 명확한 인식과 의사의 연락이 있었기 때문이다.

하지만 기능적행위지배설에서 1)은 공동정범으로, 2)는 교사범으로 평가된다.

1)에서 조직단체는 두목(지시) - 조직원(수행)의 분업적 행위가 이루어진다는 것이다.

상명하복의 관계에서 "해치워버려"란 명령과 그 수행은 각자의 맡은 역할을 수행한것으로 본다.

반면 2)에서 일수꾼과 갑의 관계는 단순히 청탁의 관계로 분업적 역할로 볼 수 없다.

궁극적으로 이러한 판단의 한계는 행위가 벌어지는 시점이 아니라, 완료된 시점에서 평가한다는 것이다.

필연적으로 결과를 알기 때문에, 결과에 얼마나 영향을 끼쳤는지를 보고 평가하게 된다.

 

과실범의 공동정범

행위책임원칙은 행동에 책임을 진다는 원칙이다. 이때 공동정범은 사실 남의 행위에 대해 처벌하는 셈이다.

이에 공동정범을 처벌하는 이유는 같이 하려고 공모를 하고, 실질적인 역할을 수행해서이다.

그렇다면 과실범의 공동정범은 실수에 대해 공모를 한 것인가? 아니면 공모를 했는데 실수한 것인가?

 

고의범은 공모를 하지 않은 이상 정범은 무조건 한명이다.

A와 B가 X를 죽이려고 총을 동시에 발사했을때, A의 총알에 맞고 사망햇다면 A가 살인이고, B는 살인미수이다.

누가 죽였는지 모르는 경우 합리적 의심의 여지에 따라 둘 다 살인죄 미수가 된다.

형사소송법에 따라, 입증책임을 검사가 부담하기 때문이다.

합리적 의심의 여지가 없도록 입증을 못하면 죄가 성립될 수 없다.

형사처벌은 인권을 제한, 침해하는 무시무시한 권력이기 때문에 국가가 엄격한 제도에 한해서만 실시하는 것이 원칙이기 때문이다.

A,B가 만일 공모했다면, 둘 다 살인죄의 기수범이다. 어차피 공동정범은 실행정범과 동등하게 처벌받기 때문이다.

 

하지만 과실범의 상황을 살펴보자.

갑이 운전을 하다 A를 침> A가 쓰러짐 -> 뒷 차인 을이 이를 모르고 다시 A를 침 -> A가 사망하게 됨.

을은 A를 사망에 이르게 했으므로, 과실치사이다.

갑은 과실치상일 수도 있으나, 상당인과관계설에 따라 인과관계가 인정되어 과실치사이다.

A를 사망하게 한 직접적인 행위는 하나(을의 사고)지만, 정범이 두명이 된 것이다.

사실 위와 같은 경우는 문제가 되지 않는다. 인과관계에 따라 평가하기 때문이다.

 

하지만 다음 사례를 살펴보자

회사 A에서는 열차를 납품하기 위해 만들고 있다.
마감 일자가 촉박해지자 직원들을 재촉하여 무리하게 일정을 강행하였다.

열차를 만들던 팀장 갑은 바퀴축이 약간 기울었다는 사실을 보고받았다.
하지만 회사에서의 재촉이 너무 심했고, 이정도는 괜찮겠지 하고 그냥 넘어갔다.

보통 A에서 품질 좋게 열차를 잘 만들어왔다.
열차를 확인하는 공무원 을은 매번 확인해야 하지만, 굳이 확인하지 않았다.

그렇게 열차는 운행을 시작하였고, 2년이 지났다.

지난달부터 기차역에서 근무하는 병은 매일 아침 열차를 점검해야 한다.
하지만 보통 이상이 있는 날은 없으므로 생략했다.

이때 축이 기울어져 열차에 전해지는 진동이 이전보다 미세하게 많았고
이에 바퀴가 갑자기 견디지 못해 탈선사고가 발생하여 탑승객 300명이 사망하게 된다.

갑, 을, 병 모두 개별로만 따져 본다면 사고를 일으킨 직접적인 원인이라고는 할 수 없다.

그렇다고 해서 이들에게 대형 사망사고에 대한 책임이 전혀 존재하지 않는 것도 아니다.

하지만 이런 의도치않은 일들이 모여 큰 사고가 야기되었기 때문에, 이를 처벌하기 위하여 과실범의 공동정범으로 한 것이다.

"성수대교 붕괴사건", "삼풍백화점"등의 재난사고에서 관계자들이 이에 따라 과실범의 공동정범으로 처벌받을 수 있다.

 

여기서 반대로 형사처벌의 목적을 살펴보자. 크게 응보와 예방으로 나눌 수 있다.

응보는 똑같은 행위에 똑같이 갚아주는 관점이다.

이때 단지 점검을 하루 안했다고 300명 목숨의 책임을 부과하는 것이 똑같다고 할 수 있을까?

예방의 관점에서는 나태한 행동에 대해 경각심을 준다고 생각할 수 있다.

하지만 반대로 형벌이 높아진다고 해서 실수라는 것이 없어질까?

찰스 페로는 "정상 사고"에서 거대 시스템에서는 필연적으로 사고가 발생한다고 한다. 이러한 관점에서 보면 형벌과 무관하게 실수는 필연적인 것이다.

이어서 점검을 안 한 병이 잘못이면, 그 전에 근무자는 어떠한가. 병의 사수, 사수의 사수까지 인과관계는 계속 이어지게 된다.

 

실제로 우리나라의 비행기 추락사고나, 외국의 재난사고에 있어서 담당자 개인을 처벌하지 않는 경우도 많다.

그러한 상황에서 그들은 "누가 비난받을 일은 아니다"라고 평가한다.

물론 재난사고에서 이전까지 안일하게 역할을 다하지 않은 사람들은 처벌을 받아야 한다.

하지만, 이러한 일들이 발생했을 때 눈에 혈안이 되어 무조건 책임자를 찾아내거나, 만들려는 모습에 대해 성찰해보게 된다.

 

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