구성요건 해당성 [고의, 착오]

 

고의

이전 게시글의 살인을 예시로 계속해서 학습을 진행해보자.

살인죄에 대해 살해라는 행위를 분석해보면 행위 -> (인과관계)-> 결과로 볼 수 있다.

이 과정을 객관적 구성요건이라 하고, 이것 이외에도 추가적으로 고려해야 할 부분이 있다.

 

바로 행위에 대한 고의이다.

고의는 구성요건실현의 인식과 의사를 의미한다.

인식은 말그대로 대상에 대한 인식 (사람이구나), 의사는 행동을 하고자 하는 마음 (죽이겠다)

인식 + 의사 -> "사람을 죽이겠다" 가 되는 것이다.

 

반면 과실은 주의의무 위반으로, 행위에 대해 간단하게 다음과 같이 생각하면 된다.

그리고 미필적 고의란 고의와 과실의 경계선으로 고의의 최소 하한선이라 보면 된다.

 

고의와 과실을 논할때 인식에 대해서는 간단하다. 알고 있었으면 인식한 것이고, 모르고 있었으면 인식을 못한 것이다.

예를 들어 산에서 네발로 뛰어다니는 사람을 동물 인줄 알고 사냥꾼이 쏜 경우, 인식 없는 과실이 될 것이다.

하지만 의사에 대해서는 논점이 있을 수 있다. 의사에 따라 미필적 고의와 인식 있는 과실로 나뉠 수 있는데 다음 예에 대해서 생각해보자.

 

아파트 옥상에서 갑이 돌을 떨어뜨려서 지나가던 을이 맞고 사망하였다.

이때 갑은 과학실험중이라 돌을 떨어뜨렸는데, "사람이 있는 줄은 알았으나" 거리가 멀어 맞지 않을 줄 알았다고 했다.

만약 미필적 고의가 인정된다면 갑은 살인죄로 처벌을 받게 되고, 인식 있는 과실로 인정된다면 과실치사죄로 처벌받게 될 것이다.

그렇다면 미필적 고의와, 인식있는 과실을 나누는 의지적 요소는 어떻게 평가해야 할까?

 

의지적 요소

우선 범죄 행위에 대해 두 가지로 나누어서 판단하는 견해가 있다.

범죄 행위를 주관적으로 보는 입장은 범죄 행위를 " 생각한 것을 표출" 한다고 본다.

이러한 입장에서는 생각, 즉 고의 자체가 범죄의 시작이기 때문에 행위자의 희망, 바램을 중요시 여긴다.

반면 객관적으로 보는 입장은 범죄 행위를 "법이 금지하는 행위"로 본다.

내가 어떻게 생각했던 간에 하지 말라는 것은 하면 안된다는 입장이다.

 

이 두가지 다른 입장이, 의지적 요소를 판단할 때 다른 학설로 나누어지게 된다.

용인설/인용설 -> 결과발생을 희망한 경우 고의가 인정

묵인설/감수설 -> 결과발생을 묵인, 감수하는 의사가 있는 경우 고의가 인정

보통 묵인설/감수설이 다수설이고, 판례 역시 이를 지지한다.

Q&A
명사수 갑은 친구 을의 머리 위에 사과를 놓고 총으로 맞추는 내기를 하게 된다.
갑은 혹시나 을의 머리에 맞으면 을이 죽게 된다는 사실을 알고 있고, 을의 머리에 명중하지 않기를 간절히 희망하며 총을 쏘았으나, 결국 을이 맞고 사망하였다.

용인설/인용설 : 을이 맞지 않기를 간절히 희망하였기 때문에, 고의가 없다.
묵인설/감수설 : 혹시나 을이 맞을 수 있다는 사실을 알고서도 했기 때문에 고의가 있다.

 

하지만 결과발생을 묵인, 감수하는 의사가 애매한 경우에는 어떨까

갑과 을은 평소에도 자주 경쟁하던 사이였는데, 어느날 시비가 붙어 도로에서 레이싱을 하게 된다.
갑의 머릿속에는 오로지 을을 이기고자 하는 마음밖에 없었다.
하지만 과속 도중 사고가 발생해 사람이 죽게 된다.
갑은 사고가 날 것이라는 생각조차도 하지 않았고, 사고를 낼 의도조차 없었다.

묵인설을 확장해본다면, 도로에서 제어할 수 없게 과속을 한다면 당연히 사고가 발생할 수 있기 때문에 의사가 있다고 판단할 수 있다.
하지만 대체로 이러한 경우에는 과속 != 인명사고로 보아 의지가 없다고 판단한다.

술집에서 술을 먹던 미군이 2차에서 종업원과 성관계를 갖게 된다.
이때 미군의 변태적 행위를 종업원이 거절하자, 미군의 20초가량 종업원의 목을 졸랐는데 목뼈가 부러져 사망하게 된다.

용인/인용설의 관점으로는 미군이 종업원을 죽이는 것까지는 희망하지 않았으므로, 고의는 아니라 판단할 수 있다. (폭행치사)
묵인설/감수설의 관점으로는 목을 조르면 죽을 위험이 있다는 것을 알 수 있으므로 고의가 있다고 판단 할 수 있다. (살인죄)

대법원은 이에 대해 미필적 고의를 인정하며 (살인죄), 일반인의 관점에서 어떻게 생각하는지 판단하였다.

대체로 용인설의 경우 사람에 따라 희망(내심)은 다르기 때문에 상황에 따라 다를 수 있지만, 묵인설은 일반적인 사람의 관점에서 판단하기 때문에 대체로 일관적인 경향을 띈다.

 

착오

그렇다면 인식도 있고, 의사도 있었지만 착오가 발생한 경우에는 어떠할까?

우선 착오는 두 가지로 나눌 수 있다.

객체의 착오 : 성질 (남, 여, 특정인)에 대해 착오가 발생한 경우

방법, 타격의 착오 : 행위에 착오가 발생한 경우 (총을 잘못 쏨)

 

우선 다음과 같은 상황을 확인해 보자.

갑은 자신의 여자친구인 을을 살해할 마음을 먹고, 을의 집 앞에서 기다리다 칼로 찌르게 된다.

하지만 칼에 맞은 사람은 을이 아닌 옆집 사람이었으며, 갑의 착오로 잘못 찌른 것이다. 갑은 이 사람은 죽일 의사가 없었다고 주장한다.

갑이 대상을 착각한 위와 같은 상황에서 객체의 착오가 발생하였다고 볼 수 있다.

실제 범죄를 판단함에 있어서 객체의 착오는 별다른 영향이 없다.

사람을 살해하고자 하였고, 사람을 살해하였기 때문에 살인죄를 범한 것이다.

 

그렇다면 다음의 상황은 어떠할까

암살자인 갑은 을을 죽이라는 의뢰를 받고 저격하고 있었다. 갑은 을을 조준하고 총을 발사했으나, 총알이 빗나가서 옆에 있던 병에게 명중하였고, 병이 사망하게 되었다. 갑은 병을 죽일 의사가 없었다고 주장한다.

갑이 행위의 착오가 발생한 상황에서는 방법의 착오가 발생하였다고 볼 수 있다.

 

방법의 착오는 법정적 부합설과, 구체적 부합설이 주장된다.

법정적 부합설 : 사람을 살해하려고 하였고, 사람이 죽었으므로 살인죄이다.

구체적 부합설 : 의도한 사람을 살해하지 못한 살인죄(미수)와, 실수로 살해한 과실치사의 책임이다.

법정적 부합설은 위 객체의 착오와 일관적인 관점이며 나아가서는 범죄를 객관적으로 보는 입장에서 비롯된다.

반면 구체적 부합설은 행위자의 의도에 비추어 보며, 범죄를 주관적으로 보는 입장에서 비롯된다.

이때 다수설은 구체적 부합설이나, 대법원은 대체로 법정적 부합설을 따른다.

 

무조건 법정적 부합설이 범죄를 가중하는 것은 아니다.
갑이 을을 살해할 의도로 찔렀으나 말리던 병이 맞아 다친 경우
법정적 부합설 : 병의 상해에 대한 상해 기수
구체적 부합설 : 을의 살인미수와, 병에 대한 과실치상

 

개괄적 고의

개괄적 고의는 행위자가 첫 번째 행위에 대해 결과가 발생했다고 믿었으나, 실제로는 그가 한 연속된 다음 행위에 의해 결과가 발생한 경우를 말한다.

 

갑은 을을 죽이기 위해 가슴을 칼로 찔렀다.

정신을 잃은 을을 발견한 병은 을이 사망한 것으로 생각하고 매장하였다.

사실 을은 칼에 찔린 상처는 경미하여 살아 있었지만, 산채로 매장 당해 사망하게 된다.

다음 상황에서 인과관계를 살펴보면 다음과 같다.

• 조건설 : 갑이 찌르지 않았으면 죽을 일이 없다 -> 인과관계 O
• 상당인과관계설 : 갑자기 제3자 병이 와서 묻을 줄은 알 수 없다 -> 인과관계 X
• 객관적 귀속 : 병이 묻은건 병의 결정이다 -> 인과관계 X

 

하지만 위 상황에서 병이 아니라, 갑이 매장한 상황이 개괄적 고의에 해당하는 상황이다.

개괄적 고의의 경우, 두 행위의 독립성을 판단하는데, 다음 입장들으로 나눌 수 있다.

범죄의 의도, 내심을 중요시 (주관적 관점) 여겨 두 행위 (칼로 찌르기, 묻기)의 목적이 달랐으므로, 살인미수 (찌르기) 와 과실치사 (묻기)로 봐야 한다는 입장

살해 의도로 행동, 살인으로 결과 (객관적 관점) 이기 때문에 살인죄로 봐야 한다는 입장

보통 개괄적 고의의 경우에는 다수설과 판례 모두 객관적 관점을 따른다.

 

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