강간, 강제추행 - 성범죄 (1) [형법 각론]

 

강간

제297조(강간) 폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

형법상 강간죄는 폭행, 협박 -> 간음의 행위를 하는 것이다.

이때의 폭행, 협박은 최협의, 즉 상대방의 항거를 불가능, 현저히 곤란하게 할 정도로 강력해야 했던 것이 이전 판례들의 입장이었다.

전과자 갑, 을을 10여회 구타 후 성관계 요구 거부당하자 죽이겠다고 위협 후 성관계
-> 강간죄 무죄(1967), 폭행-협박이 심하지 않음 (도망칠 수 있음)

연인관계인 갑과 을 갑이 을의 몸을 누른채 한 번만 하게 해달라고 애원, 반항이 덜해지자 성교
-> 강간죄 무죄(1999), 유형력의 행사가 피해자의 반항을 현저히 곤란하게 할 정도에 이른 것은 아님

하지만, 현재의 대법원은 폭행, 협박의 견해를 달리하여 폭행 협박에 대해 상당히 낮춰서 판단하고 있다.

피해자가 움직이지 못하도록 반항을 억압한 다음 간음행위를 계속한 사실을 알 수 있다..
이와 같은 피고인의 행위는, 비록 간음행위를 시작할 때 폭행, 협박이 없었다고 하더라도 간음행위와 거의 동시 또는 그 직후에 피해자를 폭행하여 간음한 것으로 볼 수 있고, 이는 강간죄를 구성한다.
[대법원 2017. 10. 12. 선고 2016도 16948]

 

이전의 강간죄는 폭행, 협박을 상대가 저항할 수 없을 정도로 강력하게 해야지만 강간죄를 인정하였다. 또한, 강간죄 이외에는 원치 않은 성관계에 대한 처벌규정이 위력에 의한 간음 정도 이외에는 존재하지도 않았다.

 

이때는 억울한 피해자들이 많았고, 극심한 강도의 폭행-협박이 없더라도 강음행위를 당한 사람을 법으로 보호해야 할 필요성이 있었다.

법의 허점에 대한 해결책으로 대법원에서는 폭행,협박을 매우 낮춰서 인정함으로써 강간죄의 범위를 넓혀버리게 된다.

이에 관련하여 최근에는 "비동의간음죄"와 같이 동의 없이 간음행위를 한 경우에 대한 처벌규정에 대해 논의를 하고 있다고 하기도 한다.

 

강간죄의 객체

예전에는 "폭행 또는 협박으로 '부녀'를 간음한 자였다". 남자는 강간당해도 처벌당하지 않았다.

물론 현재는 '사람'으로 법이 개정되었다.

또한 예전에는 아내를 강간죄의 객체에 인정하지 않는 경우도 있었다 (아주 예전)

성관계 역시 부부의 의무 (이혼사유)중 하나고, 이에 따른 간음행위를 의무 이행으로 본 것이다.

물론 지금은 부부의 성적 자기결정권을 우선시하여 당연히 처벌한다.

 

강제추행

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

강제추행 역시 폭행 또는 협박이지만, 강간죄보다는 훨씬 넓게 인정한다.

이때 폭행 또는 협박이 선행되지 않은 경우는 그냥 추행으로 원칙적으로는 형사처벌의 대상이 아니다.

역시 그냥 추행을 형사처벌하지 않는다면 많은 억울한 사람이 생길 것이다.

이에 특례법을 통해 공중밀집장소의 추행 등에 대한 처벌조항이 존재한다.

하지만 여기서 나아가 대법원은 그냥 추행자체도 폭행 + 추행이라고 생각한다.

실체적으로는 강제추행 = 폭행 +추행이나,

추행 = 폭행+추행이므로 강제추행=추행이 되어버리는 공식이 펼처진 것이다.

(2023. 10. 18. 수정)

 

이때, 대법원의 입장에서 강제추행은 크게 두 가지로, 갑자기 신체를 추행하는 소위 '기습추행'과, 폭행 협박이후 강제추행을 하는 '폭행, 협박 선행형'으로 나눈다.

종래 판례의 경우 아래와 같이 기습추행에 있어서는 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정하며, 유형력의 행사만으로 강제추행죄의 성립을 인정하였다.

갑이 술을 먹고 노래를 부르다 순간적으로 을의 가슴을 만졌으나 곧 손을 떼내었다.

-> 강제추행죄는 상대방에 대하여 폭행 또는 협박을 가하여 항거를 곤란하게 한 뒤에 추행행위를 하는 경우뿐만 아니라 폭행행위 자체가 추행행위라고 인정되는 경우도 포함되는 것이며, 이 경우에 있어서의 폭행은 반드시 상대방의 의사를 억압할 정도의 것임을 요하지 않고 상대방의 의사에 반하는 유형력의 행사가 있는 이상 그 힘의 대소강약을 불문한다 [대법원 2002. 4. 26 선고 2001도 2417]

 

나아가 2023. 9. 21. 대법원은 전원합의체 판결로 '폭행, 협박 선행형' 강제추행에 있어서도  폭행은 불법한 유형력의 행사만으로도, 협박은 공포심을 불러일으킬만한 해악의 고지만으로도 충분하다며 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도는 요구하지 않는다고 입장을 명확히 정리하였다.

따라서 더 이상, 강제추행에 있어서 상대방의 항거 곤란은 그 요건이 아니게 되었다.

2. 강제추행죄에서 '폭행 또는 협박'의 의미
가. 강제추행죄의 범죄구성요건과 보호법익, 종래의 판례 법리의 문제점, 성폭력범죄에 대한 사회적 인식, 판례 법리와 재판 실무의 변화에 따라 해석기준을 명확히 할 필요성 등에 비추어 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'의 의미는 다시 정의될 필요가 있다. 강제추행죄의 '폭행 또는 협박'은 상대방의 항거를 곤란하게 할 정도로 강력할 것이 요구되지 아니하고, 상대방의 신체에 대하여 불법한 유형력을 행사(폭행)하거나 일반적으로 보아 상대방으로 하여금 공포심을 일으킬 수 있는 정도의 해악을 고지(협박)하는 것이라고 보아야 한다. [대법원 2023. 9. 21. 선고 2018도13877 전원합의체 판결]

 

그렇다면 추행은 대체 어느 범위까지 인정될까?

대법원은 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키게 하고, 선량한 성적 도덕관념에 반하는 행위로 "피해자의 성적 자유를 침해하는 것"으로 정의하였다.

이는 "행위자"의 입장은 고려하지 않겠다는 의사로 가해자의 주관적 동기, 목적은 고려할 필요가 없이 "상대방"이 성적 수치심을 느꼈다면 추행으로 인정한다는 것이다.

이에 따라 객관적으로 일반인에게 성적 수치심이나 혐오감이 없는 행위도, 피해자가 성적 수치심을 느꼈다면 처벌할 수 있다.

또한 추행은 꼭 접촉이 없어도 인정될 수 있다. (행동을 보게 하는 행위)

다만 이때는 협박, 폭행을 통해 강제로 보게 해야 한다.

 

추행, 강간에 있어서의 '동의'

갑과 A는 회식 이후 단둘이 만났다.
3~4시간 정도 있다가 골목길에 버려진 소파를 보게 되자 갑이 앉았다.
A가 앉았다가 일어서려는 순간 갑이 A를 잡아 앉히더니 포옹을 하고 입을 맞추었다.
A는 갑을 밀쳐 내고 집에 갔다.

CCTV에는 갑과 A가 이전까지 자연스럽게 신체적인 접촉을 하는 듯한 장면이 다수 있었다.
갑이 A에게 어떠한 유형력을 행사하거나 협박성 발언을 하지도 않았다.

위와 같이 상대방에 동의에 대해 어디까지 인정해야 하는지에 대한 문제도 많이 발생한다.

"접촉"자체에 대해서 한번만 동의를 받으면 되는가, "모든 부위"에 대해 동의를 받아야 하는가,

또 딱히 부정하지 않았으면 "묵시적"동의인가, 아니면 "명시적"인 동의만이 인정되는가.

 

이에 대법원은 위 사례를 강제추행으로 인정하면서 "신체적 자유와 자기결정권"을 갖는 주체로써 언제든 그 동의를 번복할 수 있으며, 범위를 넘어서는 거부할 자유가 있다고 한다.

한마디로 상대방의 "내심의 의사"를 인정하고, 언제든지 번복이 가능하게 한 것이다.

이에 대해, 상대방이 나중에 말을 바꿔버리는 행위는 어떻게 할 것인지 문제가 있기도 하다.

또한 "명시적"인 동의만 동의로 인정한 것이다. (언제든 번복이 가능하므로)

성관계에 있어서도, 방법에 대한 구체적인 동의가 있어야 한다고 판단하며 일반적인 성관계의 동의는 "일반적 평균적 사람이 예견가능한" 부분에 대한 동의로 판단한다.

 

기타 성범죄 사례

준강간죄

제299조(준강간, 준강제추행) 사람의 심신상실 또는 항거불능의 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2 및 제298조의 예에 의한다.

준강간죄는 이미 심신미약의 상태에 있는 사람을 간음, 추행 한 경우이다.

1) 갑은 을을 성폭행하기 위해 술을 계속 원했다.
이후 을이 취해서 잠이 들자 을과 성관계를 하였다.
-> "갑이" 술을 먹였기 때문에 사실상 갑이 "반항불가능한 상태"로 물리력을 행사했다 볼 수 있다.
-> 폭행이기 때문에 강간죄가 성립한다.

2) 갑과 을이 함께 술을 마셨다.
을이 취해 정신을 잃고 쓰러지자 성관계를 하였다.
-> "을이" 혼자 술을 먹고 "심신미약"상태가 되었기 때문에, 갑이 유형력을 행사했다 볼 수 없다.
-> 준강간죄가 성립한다.

 

미성년자와의 성관계

제302조(미성년자 등에 대한 간음) 미성년자 또는 심신미약자에 대하여 위계 또는 위력으로써 간음 또는 추행을 한 자는 5년 이하의 징역에 처한다

제305조(미성년자에 대한 간음, 추행) ① 13세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

② 13세 이상 16세 미만의 사람에 대하여 간음 또는 추행을 한 19세 이상의 자는 제297조, 제297조의2, 제298조, 제301조 또는 제301조의2의 예에 의한다.

미성년자에 대해서 13세 미만자는 동의 하에 성관계(간음)을 하여도 무조건 처벌된다.

13세~16세 미만의 미성년자는 19세 미만(같은 미성년자)가 동의 하에 성관계를 하는 경우가 아니면 무조건 처벌된다.

 

상대적 상해

또한 강간죄와 강간치상에 대해 "상대적 상해"의 개념이 등장하기도 했다.

이에 대해서는 이전 게시물에존재한다.