낙태, 유기, 감금, 협박, 약취, 유인 (형법 각론)

 

낙태

제269조(낙태) ①부녀가 약물 기타 방법으로 낙태한 때에는 1년 이하의 징역 또는 200만원 이하의 벌금에 처한다.

②부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 자도 제1항의 형과 같다.

제270조(의사 등의 낙태, 부동의낙태) ①의사, 한의사, 조산사, 약제사 또는 약종상이 부녀의 촉탁 또는 승낙을 받어 낙태하게 한 때에는 2년 이하의 징역에 처한다.

낙태에 대해서는 당사자/행위자 모두를 처벌한다. 하지만 현재 헌법불합치 판결이 나서 개정 작업 중이다.

현재 낙태가 가능한 사유는 모자보건법에 명시되어 있는데, 헌법소원에서도 지적했듯이 이에 대해 헛점이 다분하다.

근데 이게 왜 아직까지 안 바뀌었냐 하면, 사실상 낙태죄로 처벌받는 사람은 없기 때문이다.

암암리에 엄청 많은 사람들이 행했고, 강력하게 조사-처벌하지도 않았다.

낙태에 대한 주요 쟁점은 임산부의 자율권, 자기결정권과 태아의 생명권의 대립이다.

주로 많은 나라에서 태아가 스스로 생존하기 힘든 12~14주 사이에는 자유롭게 허용하고 20~24주는 예외적으로 허용, 그 이상은 불허하는 추세를 띤다. 헌법소원에 관련한 내용은 이전 게시물에 존재한다.(인간의 존엄과 가치)

28주 임산부가 낙태를 의뢰
갑이 약물 주입 후 유도분만으로 낙태 시도
실패하여 출산에 성공해버림
이후 약물 재주입으로 사망

갑 : 어차피 낙태니깐 낙태죄로만 처벌해달라

-> 형법에서 사람은 "진통설"에 따름
-> 이미 출산한 이상 사람, 사람을 죽였으니 살인죄

 

유기

제271조(유기, 존속유기) ①노유, 질병 기타 사정으로 인하여 부조를 요하는 자를 보호할 법률상 또는 계약상의무 있는 자가 유기한 때에는 3년 이하의 징역 또는 500만원 이하의 벌금에 처한다.

영아유기, 학대, 아동혹사, 유기치사도 존재한다

이전에 부진정부작위범도 등장했는데, 유기도 마찬가지로 모든 사람에게 도움을 주는 것이 아니라 의무가 있는 자에게만 부과되는 형벌이다.

보통은 부진정부작위나보다 유기치사가 먼저 더 자주 등장하고, 먼저 확인된다.

의무에서 "법률상은" 말 그대로 법률에 명시된 항목들이다. 민법 등을 구분하지 않고 판단하며 자식-부모, 경찰-취객 등이 존재한다.

 

여기서 문제가 되는 부분은 "계약상"의 의무인데, 다음 사례를 살펴보자.

술집 주인 갑은 손님 을을 받았다.
을은 술집에서 방을 잡고 술을 먹었다.
2일간 정말 심각하게 밥도 안먹고 술만 먹었다.
그 와중 갑은 을의 지갑에서 카드를 가져다가 사용했다.

가족의 신고로 경찰이 가보니, 소파에서 자다가 정신을 잃어 있었다.
을은 응급실로 곧바로 옮겨졌지만, 결국 사망하였다.

위 상황에서 갑에게 유기치사죄가 성립될까?

민법에서 계약은 청약->승낙, 즉 의사의 합치만 있으면 이루어진다.

술집 주인과 손님은 묵시적으로 돈을 줄테니 술을 달라 - 응해서 술을 준 일종의 계약형태이다.

그렇다면 이 계약 안에, 손님을 챙겨야 할 부조의무가 포함되어 있는지의 문제이다.

이에 대해 대법원은 '계약상 의무'가 단순히 주된 급부의무 만이 아니고, 계약관계의 목적이 달성될 수 있도록 상대방의 신체 또는 생명에 대하여 주의와 배려를 한다는 부수적 의무의 내용도 포함된다고 보았다.

한마디로 술집은 단순히 재화(술)만 파는 것이 아니라, 이에 대한 원활한 서비스까지 판매하는 것이고, 민법의 신의칙에 따라 계약을 성실히 이행해야 하는데, 계약의 원활한 수행을 위해서는 기본적인 신변은 책임져야 한다는 것이다.

 

체포,감금

제276조(체포, 감금, 존속체포, 존속감금) ①사람을 체포 또는 감금한 자는 5년 이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

중체포, 특수체포, 상습, 미수, 치사상 등도 존재한다.

체포는 직접적이고 현실적인 구속 -> 신체의 자유 박탈

감금은 일정시간 이상 -> 신체활동의 자유를 침해하는 행위

임의동행 후 동의를 받고 보호실에 유치하는 행위도 위계에 의한 감금으로 본다.

보통 감금이나 체포를 하게 되면 폭행이 동행되기도 한다.

이때 이러한 폭행을 불가벌적 수반행위라 하여 수단으로 사용된 폭행은 이미 체포-감금 내에 포함된 것으로 보아 따로 폭행죄를 평가하지 않는다. 다만 감금 이후의 폭행에 대해서는 별개로 처리한다.

 

협박

제283조(협박, 존속협박) ①사람을 협박한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

협박은 객관적으로 실현가능하고, 주관적으로 실현의사가 있는 해악을 고지하여 상대방이 인식하였을 때 성립된다.

우선 객관적으로 실현이 가능해야 하기 때문에, "천벌을 내린다" 등은 성립되지 않는다.

또한 실현 의사가 있어야 하기 때문에, 싸우다 홧김에 나오는 "죽여버린다, 두고보자" 등 역시 성립되지 않는다.

또한 해악의 고지는 굳이 언어만이 아니라 칼을 들고 위협하는 행위 등도 포함된다.

 

그렇다면 제3자나, 자기 자신(자해)에게 해악을 고지하여 하는 협박도 성립될까?

협박으로 인한 주요 결과는 "자유로운 의사 방해"라 볼 수 있다.

따라서 피해자에게 긴밀한 관계의 제3자나 , 본인에 대해 해악을 고지하는 것을 협박으로 인정하기도 한다.

 

한편 "고소하겠다", "법대로 처리하겠다" 역시 나에게는 형사소송법상 권리이나, 상대방에겐 해악일 수 있다.

하지만 일반적으로 다음과 같이 사회통념상의 허용범위가 넘지 않으면 해악으로 인정하지 않는다.

반면 특정 기업에 불매운동을 하겠다고 해악을 고지하며, 특정 행동을 강요하는 경우도 있다.

이러한 경우에는 비록 불매운동이 기업에 가능한 소비자의 권리일지라도 협박으로 인정한다.

 

 

약취, 유인

제287조(미성년자의 약취, 유인) 미성년자를 약취 또는 유인한 사람은 10년 이하의 징역에 처한다.

목적 약취 유인, 인신매매, 상해 치상, 살인, 치사, 미수범, 예비 음모등이 존재한다.

약취는 폭행 또는 협박을 수단으로 그 의사에 반하여

유인은 기망 또는 유혹을 수단으로 하자 있는 의사에 따라

자유로운 생활관계 또는 보호관계로부터 이탈 시켜 자기 또는 제3자의 사실적 지배 아래로 옮기는 행위를 말한다.

이때 미성년자에 대해서는 무조건 죄가 성립하고, 성인에 대해서는 추행, 간음, 결혼, 영리 등의 목적으로 인하여 약취, 유인한 경우에만 성립한다.

 

갑은 아내가 교통사고로 사망하자, 미성년자 아들 A를 외가에 맡김
이후 배상금으로 외가와 싸우게 되자, 아들 A를 다시 데려오려함
A가 거부함에도 불구하고 거짓말을 하면서 자신의 집으로 데려옴
[대법원 2008.01.31. 선고 2007도8011]

이런 경우, 일단 거짓말을 하며 미성년자 A에 대해 유인을 했다고 볼 수 있다.

하지만 이때, 법적 보호관계의 의무자이자, 감호권의 권리자인 갑에게도 약취, 유인의 죄가 성립될까?

형법의 이념은 간단하게 현재의 평온한 상태를 유지하자는 것이다.

현재 A의 사실상 보호는 을이고, 평온하게 지내고 있기 때문에 갑이 이를 남용하여 이익을 침해하였기 때문에 주체약취, 유인죄가 성립한다고 본다.

 

국제부부 갑과 을은 부부싸움으로 다퉈 갑이 나가라고 함
이에 을은 생후13개월인 아기 B를 데리고 베트남으로 가버림
[대법원 2013.06.20 선고 2010도14328]

위 처럼 한쪽에서 사실상의 보호가 있던 것이 아니라, 부부 모두가 보호를 하는 도중, 일방이 데려가버린 경우에 대해 살펴보자.

이는 명백히 상대편의 양육권을 침해하고, 자기 또는 제3자의 사실상 지배하에 옮기는 행위로 본다.

하지만 이때의 약취는 "불법적인" 사실상의 힘을 사용해야 한다.

13개월 짜리 아기에게 폭행, 협박이나 기망, 유혹을 하지 않았기 때문에 죄형법정주의에 따라 약취, 유인행위가 성립되지 않아 죄로 인정하지 않았다.