4. 기본권 (2) [상충, 충돌, 제한]

 

기본권 성격, 효력

기본권은 이중적 성격을 가진다

주관적 공권과 객관적 가치질서

기본권은 공법인 헌법에 의해 보장되고, 국가에 대해 그 보호를 요구할 수 있는 권리. (개인이 국가를 상대로 요구) 여기서 사적자치에 맡겨진 사인상호간의 문제가 기본권 보호안으로 편입되면서 기본권 효력의 확장, 객관적 가치질서로의 기능 추가

기본권의 양면성 : 주관적으로 개인을 위한 공권, 객관저긍로는 법질서의 객관적 원리로서 작동.

기본권의 효력(구속력)

• 대국가적효력 : 국가등의 작용으로 인해 기본권이 침해되었을 때 침해를 제거하여 기본권을 구제해 줄 것을 요구, 국가가 적극적으로 보호해줄 것을 요구하는 효력.
  기법권을 침해하는 법률 제정 x , 위헌법률심판, 행정쟁송, 헌법소원으로 집행 구제, 재판으로 침해 불가능.
• 대사인적효력 : 주관적 공권인 기본권의 효력을 사인 상호간에 확대하여 사인의 침해에 대해서도 기본권보장의 효력을 인정. 규정이 따로 없기 때문에 헌법의 해석과 이론으로 해결해야함.

배경 : 기본권의 이중적 성격 (주관적 권리이며 객관적 가치질서의 성격)의 등장 -> 기본권 수범자가 국가에서 사회구성원으로 확대 -> 기본권의 대사인적 효력의 기초.

 

기본권의 상충 및 경쟁

• 상충 : 상이한 기본권 주체가 서로 충돌하는 이해관계의 다툼에서 각각 기본권을 주장하는 경우
• 경쟁 : 공권력에 의해 어느 기본권주체의 여러 기본권영역이 동시에 침해되었거나, 동일한 기본권주체가 국가권력에 동시에 여러 기본권의 효력을 주장하는 경우

차이점 : 상충은 서로 다른 기본권주체, 경쟁은 같은 기본권 주체

공통점 : 기본권의 경쟁은 대국가적 효력의 측면에서 영향. 상충은 대사인적 효력의 승인을 전제하나 사실은 기본권주체가 모두 국가권력을 상대로 효력을 주장하고, 국가권력이 해결책을 찾아야 하므로 궁극적으로 대국가적 효력의 문제.

기본권 상충관계 예시

TV사의 언론의 자유 vs 개인의 인격이나 명예의 보호
시위대의 시위의 자유 vs 피해를 입는 상인의 영업의 자유 or 재산권
낙태를 시행하는 임산부의 자기결정권 vs 태아의 생명권
(원래 태아의 생명권을 더 중하게 여겼으나, 점점 임산부의 자기결정권에 힘 -> 낙태죄에서의 예외를 늘리자)
공해산업 기업주의 직업의 자유, 재산권 vs 인근 주민의 환경권
담배를 필 자유 (일반행위의 자유권) vs 건강권 및 혐연권

기본권 경합관계 예시

종교단체의 활동 금지 -> 직업의 자유와 종교의 자유
집회 참석자들을 강제로 연행 -> 집회의 자유와 신체의 자유
예술작품 파괴 -> 예술의 자유와 재산권

 

기본권 상충관계 해결방법

1) 이익형량론

기본권의 한계성을 인식하고, 위계질서에 따라서 하는 것.

• 상하기본권 (위계질서)간의 상충 시 상위 기본권 우선
  (인간의 존엄성, 생명권 > 나머지)
• 동시기본권의 상충 시
  인격적 가치보호 기본권 > 재산적 가치보호 기본권 (인격적 가치보호 기본권 우선의 원칙)
  자유 > 평등 (자유의 가치 우선의 원칙 - 자유가 더 오래된 기본권)

2) 규범조화적 해석방법

모두가 최대한 그 기능과 효력을 나타낼 수 있는 조화의 방법에 하자 (위계질서를 전제로 하지 말자 -헌법재판소 판결)

 

기본권의 제한, 한계

기본권의 내재적 한계

기본권의 제한은 법률주의에 따라 법적인 근거가 있어야 한다. 이때 독일에서는 법률로도 제한하지 못하는 절대적 기본권이 존재한다. (양심, 종교) 하지만 이 역시 불가피한 경우 제한해야 하는데, 이때 사용하는 개념이 기본권의 내재적 한계이다. 기본권은 예외적 상황에서 그 한계가 존재한다는 것이다.

현재 우리나라에서는 다수의 학설에서 이 내재적 한계를 부정한다. 독일은 기본권을 제한함에 있어서 개별법률을 적용하지만, 한국은 헌법 37조 2항에 따라 일반적으로 법률유보(제한)하기 때문에, 법률로 제한할 수 없는 기본권이 있음을 굳이 인정할 필요가 없다는 입장이다.

하지만 헌법재판소에선 국가적, 사회적, 공공복리등의 존중에 의한 내재적 한계가 있다고 내재적 한계를 인정하였다.

결론은 긍정설이나 부정설이나, 기본권이 부득이한 상황에 제한 될 수 있다는 의견은 마찬가지이다. 다만 제한이 될 때, 기본권 자체에 한계가 있는 것인지, 아니면 한계는 없으나 법으로 다 제한할 수 있다는 것의 차이인 것 같다.

헌법 제37조

②국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장·질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

1990. 9. 10. 선고 89헌마82 전원재판부〔합헌〕

...그러나 개인의 성적자기결정권도 국가적·사회적·공공복리 등의 존중에 의한 내재적 한계가 있는 것이며, 따라서 절대적으로 보장되는 것은 아닐 뿐만 아니라 헌법 제37조 제2항이 명시하고 있듯이 질서유지(사회적 안녕질서), 공공복리(국민공동의 행복과 이익) 등 공동체 목적을 위하여 그 제한이 불가피한 경우에는 성적자기결정권의 본질적 내용을 침해하지 않는 한도에서 법률로써 제한할 수 있는 것이다.

기본권 제한

헌법적 가치질서의 실현을 위해 불가피하게 기본권을 제한하는 상황이 올 수 있다. 대부분의 헌법국가는 공공의 이익을 위하여, 필요불가피한 경우에 한하여 제한할 수 있도록, 기준과 방법. 한계를 헌법에 명문화함으로서 함부로 침해되는 일이 없도록 예방조치를 취한다.

기본권의 헌법적 한계(헌법유보)

헌법에서 기본권을 보장하면서, 한계를 함께 조항에서 명시하는 경우

언론 출판의 자유 -> 공중도덕과 사회윤리를 침해하지 못하도록 명시 (21조 4항)

사유 재산 보장 -> 공공복리에 적합하게 재산권 행사하게 규정 (23조 2항)

국가배상청구권 보장 -> 군인,군무원,경찰공무원은 제한 (29조 2항)

노동자의 권리 보장 -> 공무원은 부분적으로 제한 (33조)

정당설립의 자유 보장 -> 민주적인 조직과 활동을 전제, 아니면 헌법재판소에 의해 해산 (8조 1,2,4항)

기본권의 보호영역

기본권이 보호해주는 영역.(ex 평화집회는 보호영역이나, 폭력집회는 보호영역 밖)

보호영역의 범위와 기본권 제한의 번위는 비례관계

보호 영역의 내용 : 기본권 행위의 주제, 일정한 행위, 일정한 상태

과잉금지원칙(비례원칙) - 기본권을 제한함에 있어 국가작용의 한계를 명시 (본질을 침해할 수 없다)

일반적인 법률유보에 의한 기본권 제한의 한계

1. 목적상 한계 (실질적인 요건)
   국가안전보장 (국가보안법), 질서유지 (사형-질서유지의 목적,합헌), 공공복리
2. 형식상 한계 (법률로 제한)
   법률, 법률의 효력을 갖는 조약(국제법규), 대통령의 긴급명령
3. 방법상 한계(필요한 경우에 한하여)
   법적 명확성 및 신뢰보호 원칙, 수단의 적합, 최소침해, 법익균형
4. 내용상 한계 (본질적 내용 침해 금지)
   

[기본권 제한은 그 목적이 정당해야하고, 방법이 적절해야하며, 피해는 최소화되어야하고, 공익이 더 커야한다.)]

서울고등법원 2010. 4. 22., 선고, 2009나103174, 판결

국가작용 중 특히 입법작용에 있어서의 과잉금지의 원칙이라 함은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서, 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적정성), 입법자가 선택한 기본권제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 법치국가의 원리에서 당연히 파생되는 헌법상의 기본원리의 하나인 비례의 원칙을 말하는 것이다. 이를 우리 헌법은 제37조 제2항에서 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”라고 선언하여 입법권의 한계로서 과잉입법금지의 원칙을 명문으로 인정하고 있다.

 

1. 기본권 (1) [의의, 주체, 종류]

2. 기본권 (2) [상충, 충돌, 제한]

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