3. 기본권 (1) [의의, 주체, 종류]

(기본권은 헌법에는 직접 명시되어 있지 않고, 헌법재판소법, 판례에 명시되어있다.)

 

기본권의 의의

인권 : 인간으로서 누려야 할 권리

기본권 : 헌법이 보장하는 국민의 권리

인권은 넓은 의미로 헌법과 국가를 전제로 하지 않고, 응당 인간으로써 누려야 할 권리를 의미한다.

반면 기본권은 헌법을 통해 국민에게 보장하는 권리를 의미한다.

대한민국 헌법 제10조

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

여기서 넓은 범위의 인권을 협의를 통해 헌법 및 법률, 국제적 합의에 의해 개인에게 보장되는 권리로 범위를 축소할 수 있다.

국가인권위원회법 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.
1. "인권"이란 「대한민국헌법」 및 법률에서 보장하거나 대한민국이 가입ㆍ비준한 국제인권조약 및 국제관습법에서 인정하는 인간으로서의 존엄과 가치 및 자유와 권리를 말한다.

이렇게 된다면, 기본권 역시 법제화를 전제로 하는 점에서 협의 인권과 유사한 개념을 가진다.

물론 엄밀히 따지자면 기본권은 헌법상의 권리라는 점에서 헌법 및 법률상의 권리를 포괄하는 협의 인권과는 구별된다.

하지만 그 구별에 있어 실익이 점점 없어져 인권에 범주에 속하는 기본권은 국적을 불문하고 보장해준다.

(기본권을 '인간의 권리'와 '국민의 권리'로 분류하여 주체의 범위를 표시)

 

기본권의 주체

하지만 모든 기본권이 인권에 뿌리를 두고 모든 인간에게 보장하는 것은 아니고, 기본권을 보유할 수 있는 주체가 정해져있다.

국민

헌법 제10조에 의해 '모든 국민'의 기본권을 보장하고 있다. 이때 국민은 헌법 제2조에 의해 국적법에 따라 요건을 규정한다.

헌법 제2조

①대한민국의 국민이 되는 요건은 법률로 정한다.

 

1) 일반국민

기본권을 보유하는 전형적인 주체이다. 성별, 연령, 사회적 신분에 상관없이 기본권 주체가 된다.

태아나 사자는 원칙적으로 국민이 아니기 때문에 부정되나 예외적으로 인정되는 부분이 있다. (생명권, 명예)

기본권 보유능력 != 민법의 권리능력 (민법상 태아는 계약의 주체가 될 수 없음 but 기본권의 주체는 가능!)

미성년자 역시 기본권의 주체로 모든 기본권이 부여되나 그 행사에는 일정한 제한이 따른다. (선거권 등)

 

2) 특수 신분의 국민 (공무원, 군인, 경찰, 사형수)

역시 국민이기 때문에 기본권의 주체성이 인정된다.

하지만 신분의 특수함으로 인해 헌법과 법률에 의하여 기본권이 제한되는 정도가 달라진다.

헌법 제7조 ②공무원의 신분과 정치적 중립성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

헌법 제29조 ②군인·군무원·경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투·훈련등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상은 청구할 수 없다.

헌법 제33조 ②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권·단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

헌법 제110조 ①군사재판을 관할하기 위하여 특별법원으로서 군사법원을 둘 수 있다.

 

3) 재외동포

재외동포 : 대한민국 국민으로 외국의 영주권을 취득한 자, 영주 목적으로 외국에 거주하는 자. 국민에 준하여 혜택을 받는다.

헌법 제2조 ②국가는 법률이 정하는 바에 의하여 재외국민을 보호할 의무를 진다.

외국 국적 동포 : 대한민국 국적을 보유하였던 자나 그의 직계비속 (외국국적). 대통령령이 정함으로 일정한 조건에서 혜택.

 

4) 북한주민

헌법상 북한 주민도 대한민국 국민 (북한은 괴뢰정부로 국가로 인정하지 않음)

제3조 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다.

하지만 북한 지역까지 헌법의 규범력이 미치지 않아서 기본권 행위능력이 제한받을 수 있음.

 

외국인

외국인은 원칙적으로 국민과 동일 신분이 아님. 하지만 상호주의 원칙에 따라 일부 기본권을 보장해줌.

ex) 불법체류자 -> 인간답게 살 권리 보장 but 주거의 자유 x

헌법 제6조 ①헌법에 의하여 체결·공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다.

②외국인은 국제법과 조약이 정하는 바에 의하여 그 지위가 보장된다.

 

법인

법인 역시 원칙적으로는 기본권의 주체가 아님, 하지만 성질에 법인이 누릴 수 있는 기본권은 가능.

전원재판부 90헌마56, 1991. 6. 3. 각하

가. 청구인들의 헌법소원심판청구능력

우리 헌법은 법인의 기본권향유능력을 인정하는 명문의 규정을 두고 있지 않지만, 본래 자연인에게 적용되는 기본권규정이라도 언론ㆍ출판의 자유, 재산권의 보장 등과 같이 성질상 법인이 누릴 수 있는 기본권을 당연히 법인에게도 적용하여야 한 것으로 본다. 따라서 법인도 사단법인ㆍ재단법인 또는 영리법인ㆍ비영리법인을 가리지 아니하고 위 한계내에서는 헌법상 보장된 기본권이 침해되었음을 이유로 헌법소원심판을 청구할 수 있다.

법인에게 인정되는 기본권 범위

공법상 법인(국가기관)의 기본권 주체성 인정 여부

원칙적으로는 부정

기본권을 침해에서 보장하기 위한 수단이 국가이다. 따라서, 지방자치단체, 지방의회 및 자치단제창 등 공법상 법인은 기본권 수범자지 기본권 소지자가 아니다. (지키려고 있는 거지, 행사하려고 있는 것이 아니다)

-> 국회 노동위원회, 서울시의회, 직장의료보험조합 등의 기본권 주체성을 부인함.

하지만 공법인에 한에서 예외적으로 인정

지방자치단체장과 같은 자연인이 기본권에 의해 보호되는 생활영역에 속해 있고, 국가로부터 독립되어 고유한 업무영역을 가지고 있는 경우에는 기본권 주체성이 인정됨.

(업무시간에는 시장으로써 공법인이지만, 퇴근 후에는 한 가정의 어머니일 수 있음 -> 이때 기본권의 주체가 될 수 있음)

전원재판부 2007헌마700, 2008. 1. 17.

대통령도 국민의 한사람으로서 제한적으로나마 기본권의 주체가 될 수 있는바, 대통령은 소속 정당을 위하여 정당활동을 할 수 있는 사인으로서의 지위와 국민 모두에 대한 봉사자로서 공익실현의 의무가 있는 헌법기관으로서의 지위를 동시에 갖는데 최소한 전자의 지위와 관련하여는 기본권 주체성을 갖는다고 할 수 있다.

 

기본권의 종류

1) 평등권 (헌법 제11조)

다른 모든 기본권들의 전제조건으로 법 앞에서 평등. 본질적, 핵심적. 실질적 평등을 추구하여 합리적인 차별을 인정함.

헌법 제11조 ①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별·종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적·경제적·사회적·문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

 

2) 자유권 (헌법 제12조 ~ 제23조)

국가로부터의 자유. 18세기에 혁명을 통해 얻어낸 가장 오래된 기본권. 포괄적. 신체, 양심, 거주 이전 등

이때 포괄적으로, 헌법에 열거되지 아니한 자유와 권리 역시 보호한다.

헌법 제12조 ①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포·구속·압수·수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌·보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

헌법 제14조 모든 국민은 거주·이전의 자유를 가진다.

헌법 제19조 모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

헌법 제20조 ①모든 국민은 종교의 자유를 가진다.
헌법 제37조 ①국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

 

3) 참정권 (헌법 제24조~제25조)

야경국가에서 점차 능동적으로 국가에 참여하려고 함. 국가로의 자유. 적극적, 능동적. 선거권 등

헌법 제24조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.

헌법 제25조 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.

 

4) 청구권 (헌법 제26조 ~제30조)

수단적 (다른 기본권 보장을 위한 기본권), 적극적. 청원권, 재판청구권 등

형사보상청구권 : 형사 피의자(피고인)이 무죄 판결시 보상을 청구
국가배상청구권 : 공무원 혹은 공무집행으로 인해 손해를 입은 국민이 배상 청구
범죄피해자구조청구권 : 남의 범죄로 피해받은 국민이 국가에 청구. 구상권으로 나중에 범죄자에게 국가가 청구

헌법 제26조 ①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다.

②국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.

 

5) 사회권 (헌법 제31조~제36조)

대공황 이후 부익부, 빈익빈에 따라 인간다운 생활 보장의 필요성 대두. 국가에 의한 자유. 현대적, 적극적, 인간다운 생활을 할 권리 등 이때 열거적으로 보장한다.

헌법 제31조 ①모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다

헌법 제34조 ①모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

 

자유, 평등은 국가를 전제하지 않고도 보장되어야 하는 기본권인 반면, 

참정권, 청구권, 사회권은 국가의 존재를 전제로 하는 기본권이다.

또한 사회권과 참정권은 국민으로써의 권리와 의무를 함께 수반하는 성격을 가지고 있다.

 

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