체포는 영장체포가 원칙이지만, 예외적으로 긴급체포, 현행범체포가 존재한다. 기본적으로 헌법 제12조에 명시된 근거에 따른다.
헌법 제12조
③체포·구속·압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도피 또는 증거인멸의 염려가 있을 때에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.
체포 : 긴급체포
범죄에 상당한 이유가 있는 피의자를 수사기관이 영장 없이 체포하는 것이다.
형사소송법 제200조의3(긴급체포) ①검사 또는 사법경찰관은 피의자가 사형ㆍ무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있고, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있는 경우에 긴급을 요하여 지방법원판사의 체포영장을 받을 수 없는 때에는 그 사유를 알리고 영장없이 피의자를 체포할 수 있다. 이 경우 긴급을 요한다 함은 피의자를 우연히 발견한 경우등과 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다.
1) 피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때
2) 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때
긴급체포의 요건
1) 범죄의 중대성 ("사형, 무기 또는 장기 3년이상의 징역이나 금고에 해당하는 죄")
아무 범죄에 대해서 긴급체포가 가능하지 않고, 장기 3년 (최대 형량)이상인 죄에 대해서 가능하다.
살인(사형, 무기, 5년이상) 상해(최대 7년), 절도(최대 6년 = 가능 폭행(최대 2년) 명예훼손 (최대 2년) 점유이탈물횡령(최대 1년) = 불가능
2) 체포의 필요성 ("피의자가 증거를 인멸할 염려가 있는 때, 피의자가 도망하거나 도망할 우려가 있는 때")
증거인멸이나 도주, 도주 우려가 있을 때 (구속사유와 같음) 성립된다.
3) 체포의 긴급성 ("체포영장을 받을 시간적 여유가 없는 때를 말한다")
피의자를 우연이 발견한 경우 같이 체포영장을 받을 시간적 여유가 없을 때. 그럼 어떻게 긴급함을 판단할까?
[사례]
필로폰을 투약한다는 제보를 받은 경찰관 -> 경찰이 조사를 위해 피고인의 주거지 방문 후 담배피는 피고인 발견
-> 피고인의 전화번호로 전화 후 밖으로 유인 (응하지 않음) -> 경찰관임을 밝히고 조사 요청 -> 피고인이 집에 없다고 거짓말 -> 강제로 문을 열고 들어가 긴급체포 -> 정당한 긴급체포인가?
(대법원 2016. 10. 13. 선고 2016도5814 판결)
피고인이 마약에 관한 죄를 범하였다고 의심할 만한 상당한 이유가 있었더라도, 경찰관이 이미 피고인의 신원과 주거지 및 전화번호 등을 모두 파악하고 있었고, 당시 마약 투약의 범죄 증거가 급속하게 소멸될 상황도 아니었던 점 등의 사정을 감안하면, 긴급체포가 미리 체포영장을 받을 시간적 여유가 없었던 경우에 해당하지 않아 위법하다.
이미 주소지도 알고, 신원도 알고, 마약 투약은 증거 인멸하기도 힘듦 -> 긴급하지 않았다.
긴급성은 수사기관의 재량이나, 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우 위법한 체포이다는게 대법원의 입장.
(대법원 2006. 9. 8. 선고 2006도148 판결)
여기서 긴급체포의 요건을 갖추었는지 여부는 사후에 밝혀진 사정을 기초로 판단하는 것이 아니라 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있다고 할 것이나, 긴급체포 당시의 상황으로 보아서도 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법한 체포라 할 것이다.
긴급체포 이후
역시 영장체포와 동일하게 48시간내에 구속영장을 청구하지 않으면 석방해야 한다.
이때 피의자의 권리를 보호하기 위해 동일한 사실관계로 체포할 수 없다. (재체포 x)
형사소송법 제200조의4(긴급체포와 영장청구기간)
③제2항의 규정에 의하여 석방된 자는 영장없이는 동일한 범죄사실에 관하여 체포하지 못한다.
하지만 이후 법원이 발부한 구속영장에 의하여 구속이 이루어진 경우는 위법하지 않음. (구속은 o)
긴급체포와 압수, 수색, 검증
피의자를 긴급체포 할 때 추가적으로 가능한 것들이 있다.
1) 영장 없이 타인의 주거나, 타인이 간수하는 가옥 등에서 피의자를 수색할 수 있다. (숨어있는 애 찾기)
2) 긴급체포 현장에서 영장 없이 압수, 수색 검증
이때 압수, 수색,검증 이후 지체없이 영장을 받아야 한다 (사후영장)
3)체포한 때로부터 24시간 이내에 피의자가 소유, 소지, 보관하는 물건 압수, 수색 검증 가능
피의자가 체포되었다는 사실이 공범이나 관련자들에게 알려짐으로써 관련자들이 증거를 파괴하거나 은닉하는 것을 방지하고 범죄사실과 관련된 증거물을 신속히 확보할 수 있도록 하기 위해서 (대법원 2017. 9. 12. 선고 2017도10309 판결)
이때 체포와 마찬가지로 48시간 이내에 압수수색영장을 청구해야 계속 압수, 수색을 할 수 있다.
형사소송법 제216조(영장에 의하지 아니한 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의2ㆍ제200조의3ㆍ제201조 또는 제212조의 규정에 의하여 피의자를 체포 또는 구속하는 경우에 필요한 때에는 영장없이 다음 처분을 할 수 있다.
1) 타인의 주거나 타인이 간수하는 가옥, 건조물, 항공기, 선차 내에서의 피의자 수색. 다만, 제200조의2 또는 제201조에 따라 피의자를 체포 또는 구속하는 경우의 피의자 수색은 미리 수색영장을 발부받기 어려운 긴급한 사정이 있는 때에 한정한다.
2) 체포현장에서의 압수, 수색, 검증
형사소송법 제217조(영장에 의하지 아니하는 강제처분) ①검사 또는 사법경찰관은 제200조의3에 따라 체포된 자가 소유ㆍ소지 또는 보관하는 물건에 대하여 긴급히 압수할 필요가 있는 경우에는 체포한 때부터 24시간 이내에 한하여 영장 없이 압수ㆍ수색 또는 검증을 할 수 있다.
체포 : 현행범인의 체포
현행범에 대해서 영장 없이 체포하는 것을 의미한다. 현행범인과 현행범인으로 간주하는 준현행범인으로 나눌 수 있다.
형사소송법 제211조(현행범인과 준현행범인) ①범죄의 실행 중이거나 실행의 즉후인 자를 현행범인이라 한다.
②다음 각 호의 1에 해당하는 자는 현행범인으로 간주한다.
1) 범인으로 호창되어 추적되고 있는 때
2) 장물이나 범죄에 사용되었다고 인정함에 충분한 흉기 기타의 물건을 소지하고 있는 때
3) 신체 또는 의복류에 현저한 증적이 있는 때
4) 누구임을 물음에 대하여 도망하려 하는 때
범죄의 실행 중은 실행의 착수 ~ 종료 전까지를 의미하고 [ex) 금고를 따려고 하기 직전 ~ 물건을 훔치고 나오기]
실행의 즉후는 행위를 종료했을 때 시공간으로 밀접한 관계에 있는 때이다.
[사례]
탈의실에서 폭행 이후 -> 25분 후 탈의실에 있는 피고인 현행범인으로 체포
피해자가 타고 있던 차를 발로 차고 시비 -> 10여분 후 차로 10분거리의 학교 운동장에서 현행범인으로 체포
[ 대법원 2006. 2. 10. 선고 2005도7158 판결]
...(중략) '범죄의 실행행위를 종료한 직후’라고 함은 범죄행위를 실행하여 끝마친 순간 또는 이에 아주 접착된 시간적 단계를 의미하는 것으로 해석되므로, 시간적으로나 장소적으로 보아 체포를 당하는 자가 방금 범죄를 실행한 범인이라는 점에 관한 죄증이 명백히 존재하는 것으로 인정된다면 현행범인으로 볼 수 있다.
현행범인은 누구나 영장없이 체포할 수 있다.
왜냐면 범행이 명백하고, 상황이 급박하기 때문. (길가던 소매치기범을 잡아도 된다)
형사소송법 제212조(현행범인의 체포) 현행범인은 누구든지 영장없이 체포할 수 있다.
현행범인의 체포 요건
1) 범죄의 명백성
범행 당시 객관적으로 현행범이라 인정할만한 충분한 이유가 있어야 한다 (범행 중 목격, 누가 봐도 명확)
2) 체포의 필요성
현행범인의 체포에 있어서 명문으로 규정되어 있지는 않지만, 판례는 구속사유 (도망, 증거인멸 등)와 같은 필요성을 요구한다.
(대법원 2017. 4. 7. 선고 2016도19907 판결)
현행범인은 누구든지 영장 없이 체포할 수 있다(형사소송법 제212조). 현행범인으로 체포하기 위하여는 행위의 가벌성, 범죄의 현행성과 시간적 접착성, 범인·범죄의 명백성 이외에 체포의 필요성, 즉 도망 또는 증거인멸의 염려가 있어야 한다. ...(중략)... 여기서 현행범인 체포의 요건을 갖추었는지 여부는 체포 당시의 상황을 기초로 판단하여야 하고, 이에 관한 검사나 사법경찰관 등 수사주체의 판단에는 상당한 재량의 여지가 있지만, 체포 당시의 상황으로 볼 때 그 요건의 충족 여부에 관한 검사나 사법경찰관 등의 판단이 경험칙에 비추어 현저히 합리성을 잃은 경우에는 그 체포는 위법하다고 보아야 한다.
역시 영장 체포와 마찬가지로 긴급 체포, 현행범 체포 모두 미란다 원칙을 고지해야 한다.
이때 피의자가 폭력으로 대항하거나 달아나는 경우 (긴급함) 제압하는 과정에서 하거나, 여의치 않으면 일단 제압 후에 지체 없이 해야한다.
또한 긴급체포는 체포 이후 즉시 영장을 제시하여야 하고, 현행범 체포의 경우 체포자가 사법경찰관일 때만 고지하면 된다.
현행범인 체포와 압수, 수색, 검증
긴급체포에서와 같이 이 영장 없이 타인의 주거에 들어가 피의자 수색, 체포현장에서 압수, 수색, 검증을 할 수 있다.
역시 지체없이 영장을 받아야 한다 (사후영장)
이때 긴급체포와는 다르게 피의자가 소유, 소지, 보관하는 물건 (현장에 없음)은 24시간동안 영장 없이 압수, 수색할 수 없다.
이 모든 것은 검사나 사법경찰관에게만 해당하고, 일반인은 단순히 체포만 가능하다.
[사례]
음주운전으로 교통사고를 야기한 피의자 -> 의식불명 상태여서 수사방법으로 규정한 호흡조사 불가능 -> 의식불명이라 혈액 채취 동의도 불가능 -> 시간이 지나면 (술이 깨서) 영장을 발부받을 시간적 여유도 없음 -> 어떻게 해야할까?
대법원 2012. 11. 15. 선고 2011도15258 판결
..(중략) 피의자의 신체 내지 의복류에 주취로 인한 냄새가 강하게 나는 등 형사소송법 제211조 제2항 제3호가 정하는 범죄의 증적이 현저한 준현행범인의 요건이 갖추어져 있고 ..(중략)... 고현장으로부터 곧바로 후송된 병원 응급실 등의 장소는 형사소송법 제216조 제3항의 범죄 장소에 준한다 할 것이므로 .. (중략) ... 그 혈액을 영장 없이 압수할 수 있다. 다만 이 경우에도 형사소송법 제216조 제3항 단서, 형사소송규칙 제58조, 제107조 제1항 제3호에 따라 사후에 지체 없이 강제채혈에 의한 압수의 사유 등을 기재한 영장청구서에 의하여 법원으로부터 압수영장을 받아야 한다.
211조 3항에 따라 신체, 의복에 술냄새는 현저한 증적으로 준현행범인이고, 압수영장을 발부받을 시간적 여유도 없는 긴급한 상황에서 영장없이 압수, 수색 검증을 할 수 있다. 이때 사후에 지체없이 영장을 받아야 한다. (안받으면 위법)
체포 이후 절차
일반인이 체포 : 검사 또는 사법경찰관리에게 즉시 인도
검사, 사법경찰관 : 모든 체포와 마찬가지로 48시간 이내에 구속영장을 청구해야 함 (직접 체포 or 인도 받았을 때)
2. 체포 [긴급, 현행범]
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