권리의 주체 - 제한능력자 (후견인, 취소권, 상대방 보호) [민법총칙]

 

피성년후견인, 피한정후견인

미성년자 이외에도 법원의 판결에 의하여 성인들도 제한능력자에 속할 수 있다.

치매 노인들, 정신질환자들의 경우 매번 의사능력을 법원에서 판단하려고 한다면 굉장히 불편할 것이고, 이들이 살아감에 있어서 누군가의 조력을 받아야 함은 분명하기 때문이다.

따라서 가정법원의 심판을 통해 이들에게 후견을 개시하여 행위능력을 제한시킬 수 있다.

질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약에 따라 법원에서는 후견개시의 심판을 내릴 수 있다.

피성년후견인 은 사무 처리 능력이 지속적으로 결여된 사람으로 피한정후견인보다 그 정도가 강하다고 볼 수 있다.

제9조(성년후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 지속적으로 결여된 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 한정후견인, 한정후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 성년후견개시의 심판을 한다.

제12조(한정후견개시의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 사무를 처리할 능력이 부족한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 성년후견인, 성년후견감독인, 특정후견인, 특정후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 한정후견개시의 심판을 한다.

 

미성년자와 법정대리인의 관계처럼, 피성년후견은은 성년후견인과 피한정후견인은 한정후견인과 관계를 맺는다.

이때 피성년후견인의 경우 성년후견인이 법률행위를 취소할 수 있다.

반면 피한정후견인의 경우, 법원에서 한정후견인으로부터 동의를 받아야 하는 범위를 지정할 수 있고, 이에 대해 동의가 없을 경우에는 한정후견인이 취소할 수 있다.

제10조(피성년후견인의 행위와 취소) ① 피성년후견인의 법률행위는 취소할 수 있다.

제13조(피한정후견인의 행위와 동의) ① 가정법원은 피한정후견인이 한정후견인의 동의를 받아야 하는 행위의 범위를 정할 수 있다.

④ 한정후견인의 동의가 필요한 법률행위를 피한정후견인이 한정후견인의 동의 없이 하였을 때에는 그 법률행위를 취소할 수 있다. 다만, 일용품의 구입 등 일상생활에 필요하고 그 대가가 과도하지 아니한 법률행위에 대하여는 그러하지 아니하다.

 

피특정후견인

동일한 원인을 근거로 (질병, 장애, 노령 ...) 행위능력이 다소 제약받는 피특정후견인도 존재한다.

제14조의2(특정후견의 심판) ① 가정법원은 질병, 장애, 노령, 그 밖의 사유로 인한 정신적 제약으로 일시적 후원 또는 특정한 사무에 관한 후원이 필요한 사람에 대하여 본인, 배우자, 4촌 이내의 친족, 미성년후견인, 미성년후견감독인, 검사 또는 지방자치단체의 장의 청구에 의하여 특정후견의 심판을 한다.

② 특정후견은 본인의 의사에 반하여 할 수 없다

이때 피특정후견인의 경우 일시적이거나, 특저한 사무에 관한 것이므로 미리 그 기간을 정해서 심판한다.

딱히 특정후견인으로부터 동의를 받아야 하거나, 취소를 할 수 있다는 규정은 존재하지 않아 피성년후견인, 피한정후견인과는 달리 제한능력자로는 구분하지 않는다.

 

취소권

의사무능력자의 보호는 법률행위를 무효로 함으로써, 제한능력자의 보호는 법률행위의 취소를 가능하게 함으로써 이루어진다.

"취소할 수 있다"에 따라 취소권을 행사할 수 있는데, 이때 취소의 효과로 법률행위를 처음부터 무효화 시킨다 (소급)

제141조(취소의 효과) 취소된 법률행위는 처음부터 무효인 것으로 본다. 다만, 제한능력자는 그 행위로 인하여 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환(償還)할 책임이 있다.

 

이때 취소권의 강력한 점은 소급해서 무효화시키는 것과 함께, 행사하지 않아도 된다는 사실이다.

무조건 없었던 일이 되어버리는 무효와 달리, 취소는 내가 손해면 사용하고 손해가 아니면 사용하지 않으면 된다.

 

채권의 권능은 크게 청구력과 급부보유력 두 가지로 나뉜다.

청구력을 통해 상대에게 행위를 요구할 수 있고, 급부보유력을 통해 받은 급부를 내가 가질 수 있게 된다.

계약에 따라 양측이 의무를 이행한다면 서로 상대방의 목적물/금전을 급부보유력을 통해 갖게 된다.

여기서 법률행위를 취소시킨다면 -> 계약 자체가 무효화되고 -> 급부보유력이 사라져 -> 서로 상대방의 목적물/금전을 가지고 있을 근거가 사라져버린다.

결국 법률행위의 무효에 따라 원상회복을 해야 하기 때문에 받은 이익에 대해 상환해야 하는 것이다.

하지만 제한능력자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 상환할 필요만 있다. 이미 사용해버린 부분은 상환할 필요가 없는 것이다.

제한능력자에게 (법률대리인이) 취소권도 행사할 수 있게 하고, 심지어 받은 이익을 사용하고 남은 만큼만 돌려줘도 되는 막강한 지위를 부여하는 것을 통해, 우리 민법이 이들을 매우 강력하게 보호하고자 하는 태도를 확인할 수 있다.

 

채무부존재확인등·부당이득반환청구
[대법원 2007. 11. 16., 선고, 2005다71659,71666,71673, 판결]
원고 A (미성년자, 아르바이트생) - 피고 B (카드사)
A가 신용카드를 통해 340만원 정도를 사용, 그중 138만원만 변제
B는 A를 대신해 은행에 사용료를 선납 (카드사니깐)

여기서 A는 B를 상대로 대금채무 부존재 확인의 소 제기 (이용계약의 취소 표시)
B는 A에게 260만원의 부당이득의 반환을 구하는 반소 제기

 

미성년자는 행위능력의 제한에 따른 취소권을 행사했으니, 계약이 무효가 되어 대금채무가 없어졌다고 주장하는 것이고, 

카드사는 계약을 취소했으니 법률관계가 사라졌는데, 이때 우리가 가맹점들에 대신 지급한 금액은 A가 부당하게 얻은 이득이니, 이에 대해 뱉어내라고 주장하는 것이다. 

제741조(부당이득의 내용) 법률상 원인없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 자는 그 이익을 반환하여야 한다.

 

여기서의 법적 쟁점은 2가지로 나눌 수 있다.

1. 법정대리인의 동의 없이 신용구매계약을 체결한 미성년자가, 동의 없음을 이유로 계약을 취소하는 것이 신의칙에 위배되는가 (모순행위인가)
2. 법정대리인의 동의가 묵시적으로 가능한가

 

우선, 대법원에서는 동의 없이 신용구매계약을 체결해놓고, 이후 동의 없음을 이유로 계약을 취소하는 것이 모순행위임은 맞지만 신의칙에는 어긋나지 않는다고 판단하였다.

그만큼 제한능력자를 보호하겠다는 의미이다.

행위무능력자 제도는 사적자치의 원칙이라는 민법의 기본이념, 특히 자기책임 원칙의 구현을 가능케 하는 도구로서 인정되는 것이고, 거래의 안전을 희생시키더라도 행위무능력자를 보호하고자 함에 근본적인 입법취지가 있는 것인 바 ... (중략) ... 미성년자의 법률행위에 법정대리인의 동의를 요하도록 하는 것은 강행규정이라 할 것인데, 위 규정에 반하여 이루어진 신용구매계약을 미성년자 스스로 취소하는 것을 신의칙 위반을 이유로 배척한다면, 이는 오히려 위 규정에 의해 배제하려는 결과를 실현시키는 셈이 되어 미성년자 제도의 입법취지를 몰각시킬 우려가 있다

원래 표현하지 않는다면, 의사는 드러나지 않기 때문에 의사표현은 항상 명시적이여야 한다.

 

하지만 여기서는 법정대리인의 동의가 예외적으로 묵시적으로 가능하다고 보았다.

그러나 미성년자가 법률행위를 함에 있어서 요구되는 법정대리인의 동의는 언제나 명시적이어야 하는 것은 아니고 묵시적으로도 가능한 것이며, 한편 민법은, 범위를 정하여 처분을 허락한 재산의 처분 등의 경우와 같이 행위무능력자인 미성년자가 법정대리인의 동의 없이 단독으로 법률행위를 할 수 있는 예외적인 경우를 규정하고 있고, 미성년자의 행위가 위와 같이 법정대리인의 묵시적 동의가 인정되거나 처분허락이 있는 재산의 처분 등에 해당하는 경우라면, 미성년자로서는 더 이상 행위무능력을 이유로 그 법률행위를 취소할 수는 없다고 할 것이다.

그리고 이 경우 묵시적 동의나 처분허락이 있다고 볼 수 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 미성년자의 연령·지능·직업·경력, 법정대리인과의 동거 여부, 독자적인 소득의 유무와 그 금액, 경제활동의 여부, 계약의 성질·체결경위·내용, 기타 제반 사정을 종합적으로 고려하여야 할 것이고, 위와 같은 법리는 묵시적 동의 또는 처분허락을 받은 재산의 범위 내라면 특별한 사정이 없는 한 신용카드를 이용하여 재화와 용역을 신용구매한 후 사후에 결제하려는 경우와 곧바로 현금구매하는 경우를 달리 볼 필요는 없다고 할 것이다.

여기서 법정대리인의 묵시적 동의는 예외적인 사항이기 때문에 이를 판단하기 위한 고려사항은 매우 많음을 확인할 수 있다.

카드사(B)의 입장에선 법률관계가 취소되지 않았기 때문에, 부당이득의 반환을 청구할 필요 없이 대금채무를 달라고 하면 되게 된 것이다.

 

제한능력자의 상대방 보호

민법상 제한능력자를 보호하기 위해 부여한 권한이 매우 막강하다.

상대방의 선의/악의 여부와 관계없이 마음대로 무효화할 수 있는 취소권이 있기 때문이다

상대방 입장에서는 취소권 행사 여부에 따라 법률관계가 결정되는 매우 불안정한 상태에 놓이게 된다.

따라서 민법에서는 이를 어느정도 보호하기 위해 3가지 조항이 존재한다.

 

확답촉구권

제15조(제한능력자의 상대방의 확답을 촉구할 권리) ① 제한능력자의 상대방은 제한능력자가 능력자가 된 후에 그에게 1개월 이상의 기간을 정하여 그 취소할 수 있는 행위를 추인할 것인지 여부의 확답을 촉구할 수 있다. 능력자로 된 사람이 그 기간 내에 확답을 발송하지 아니하면 그 행위를 추인한 것으로 본다.

확답촉구권은 추인, 즉 사후적인 동의를 요구하는 것이다.

상대방으로써는 언제 취소권을 행사할지 불안하므로 확실하게 하고자 하는 것이다.

추인은 동의와 같이 법정대리인에 의하여야 하고 (만약 제한능력자가 능력자가 되었다면 본인이), 기간 내에 확답하지 않으면 추인한 것으로 본다.

 

철회권, 거절권

제16조(제한능력자의 상대방의 철회권과 거절권) ① 제한능력자가 맺은 계약은 추인이 있을 때까지 상대방이 그 의사표시를 철회할 수 있다. 다만, 상대방이 계약 당시에 제한능력자임을 알았을 경우에는 그러하지 아니하다.

② 제한능력자의 단독행위는 추인이 있을 때까지 상대방이 거절할 수 있다.

철회권은 상대방이 선수를 쳐서 불안해 할 바에는 먼저 취소하는 것이다.

이때, 추인이 있었다면 제한능력자가 취소할 수 없기 때문에 상대방 역시 철회할 수 없다.

단독행위(상계, 채무면제 등)의 경우에는 거절할 수 있다.

 

제한능력자의 속임수

제17조(제한능력자의 속임수) ① 제한능력자가 속임수로써 자기를 능력자로 믿게 한 경우에는 그 행위를 취소할 수 없다.

② 미성년자나 피한정후견인이 속임수로써 법정대리인의 동의가 있는 것으로 믿게 한 경우에도 제1항과 같다.

마지막으로, 제한능력자가 기망하여 능력자인척 (혹은 동의를 받은 척)한 경우에는 취소를 할 수 없게 하였다.

이에 대해서는 문서나 신분증을 위조하는 등의 적극적 기망과 단지 성인이라고 주장하거나, 대답을 회피하는소극적 기망으로 나눌 수 있다.

보통 학설은 거래의 안전을 우선시하여 적극적 기망과 소극적 기망 모두 취소불가의 요건으로 인정하지만

반면 판례는 제한능력자의 보호를 우선시하여 적극적인 기망만 인정한다.

 

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