권리의 주체 - 실종선고 (선의, 악의, 쌍방선의설, 일방선의설) [민법총칙]

 

부재자

제22조(부재자의 재산의 관리) ①종래의 주소나 거소를 떠난 자가 재산관리인을 정하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 재산관리에 관하여 필요한 처분을 명하여야 한다. 본인의 부재 중 재산관리인의 권한이 소멸한 때에도 같다.

 

사람은 사회에서 살아가고, 법 역시 사회의 규칙을 담은 산물이다.

민법 제22조에 따르면, 이때 우리 사회 밖으로 사라져버린 사람, 즉 종래의 주소나 거소를 떠난 자를 부재자로 정의한다.

그렇다면 사라져버린 사람의 경우 우리가 그를 어떠한 상태로 평가해야 할까?

심정지를 확인하지 않았기 때문에 우선은 살아있다고 보는 것이 맞을 것이다.

 

하지만 부재자 역시 사회에 있으면서 재산을 남겼을 것이다. 그렇다면 이러한 재산 역시 방치해야 하는가?

집, 토지와 같은 재산은 관리하지 않는다면 그 가치를 유지할 수 없을 것이다. 따라서 부재자의 재산관리인을 두어 그 재산을 관리하게 된다.

부재자가 재산관리인을 정하지 않은 경우에는 재산관리인은 부재자의 의사와는 상관 없이 법원에 의해 결정된다.

이때 원칙적으로 재산에 대한 관리행위를 할 수 있지만, 예외적으로 법원의 허가를 받고 처분행위도 가능하다.

하지만 궁극적으로, 부재의 기간이 길어진다면 실종선고를 통해 부재자를 사망처리하고, 상속으로 재산의 소유권을 이전시키게 된다.

 

실종선고

앞서 확인했던 실종선고를 다시 살펴보자.

생사가 분명하지 않은 기간이 긴 경우, 법원은 이해관계인 (보통 상속범위 내 인원들, 혹은 채권자 등)이나 검사의 신청을 받아 실종선고를 내릴 수 있다.

즉 실종선고의 요건은 부재자의 생사 불분명 + 기간 경과인 것이다.

이때의 기간은 통상(5년), 특별(1년)의 두 종류이다.

제27조(실종의 선고) ①부재자의 생사가 5년간 분명하지 아니한 때에는 법원은 이해관계인이나 검사의 청구에 의하여 실종선고를 하여야 한다.

②전지에 임한 자, 침몰한 선박 중에 있던 자, 추락한 항공기 중에 있던 자 기타 사망의 원인이 될 위난을 당한 자의 생사가 전쟁종지후 또는 선박의 침몰, 항공기의 추락 기타 위난이 종료한 후 1년간 분명하지 아니한 때에도 제1항과 같다.

제28조(실종선고의 효과) 실종선고를 받은 자는 전조의 기간이 만료한 때에 사망한 것으로 본다.

 

이때 부재자의 사망시점은 그 기간이 지난 시점으로 소급해서 효력을 발생한다. (선고 신청이나, 선고일 X)

Q. 2010년 10월 10일 A는 아프가니스탄에서 파병생활 중 탈레반과의 교전 이후 실종되게 된다.
그의 자녀 B가 2012년 8월 31일 실종선고를 법원에 청구하였고, 2012년 12월 1일에 A에게 실종선고가 내려졌다.

그렇다면 A는 언제부터 사망한 것인가

A. 민법 제28조에 의하여 기간이 만료한 시점. 즉 2011년 10월 10일부터 사망한 것으로 간주된다.

 

실종선고의 취소

하지만, 부재자가 분명히 살아돌아온 경우도 존재할 것이다. 이런 경우에는 어떻게 해야 할까?

민법상 단순히 살아 돌아온 사실만으로 사망 처리가 취소되지 않고, 실종선고가 취소되어야지만 한다.

이때 역시 본인, 이해관계인, 검사의 청구가 있을 수 있다.

이때 실종선고의 취소의 경우 생존 -> 부재기간동안 사망 -> 부활 이 아니라, 취소이기 때문에 애초부터 사망한 사실 자체가 없었던 것으로 된다.

제29조(실종선고의 취소) ①실종자의 생존한 사실 또는 전조의 규정과 상이한 때에 사망한 사실의 증명이 있으면 법원은 본인, 이해관계인 또는 검사의 청구에 의하여 실종선고를 취소하여야 한다. 그러나 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니한다.

 

Q. 위의 A가 2014년 1월 1일에 돌아와 실종선고가 취소되었다. 그렇다면 언제부터 살아있던 것인가?

A. 취소이기 때문에 2011년 10월 10일로 소급해서 효력이 발생한다. 애초부터 죽은 적이 없었던 것이 된다.

 

실종선고 후 행위의 효력

부재자에 대해 죽은 사실을 소급해서 취소시키는 것은 간단하다. 어찌되었건 지금 살아있기 때문이다.

하지만 문제는 본인 이외의 일들이다.

모든 세상을 부재자가 실종선고 받기 이전으로 되돌리는 것은 매우 복잡한 문제이다.

만약 집을 상속받은 이후, 매매계약을 통해 집을 팔아버렸다면, 배우자가 새로운 사람이랑 재혼하였다면

부재자는 진정한 권리자로써 본인의 권리를 찾고자 할 테지만, 정당한 매매계약을 통해 집을 산 사람이나, 새로운 배우자를 모두 없었던 일로 되돌려버리면 거래의 안전이 파괴되어버릴 것이다.

 

이에 민법은 선의와 악의를 구분하여 행위의 효력을 평가한다.

이때 선의와 악의는 도덕적인 판단이 아니라, 단순히 사실을 알았는가, 몰랐는가 이다.

이 경우에는, 부재자가 사실 살아 있었는지를 알았는가, 몰랐는가로 생각할 수 있다.

민법 제29조 제1항의 후문에 따라 실종선고후 그 취소전에 선의로 한 행위의 효력에 영향을 미치지 아니하는데, 이때 대체 누구까지 선의여야 하는 것인가?

이에 대해서는 세가지 학설이 존재한다.

 

선의의 범위, 반환

단독행위의 경우, 당연하게도 행위자의 선의일 것이다.

하지만 매매계약과 같이 매도인 - 매수인의 경우 누가 선의여야 할까?

쌍방선의설

쌍방선의설은 법문 그대로의 해석에 따라 관계된 모두가 선의여야 한다는 것이다.

만약 일방만 선의가 있어도 가능했다면, 대부분의 법문이 그러하듯이 그에 대해 추가적인 제약조건(단서)가 있었을 것이라는 주장이다.

따라서 쌍방선의설은 선의의 인정조건이 까다롭기 때문에 나머지 두 학설에 비해 진정한 권리자를 더 보호한다.

 

일방효력설

하지만, 당사자 일방의 선의만 있어도 된다는 일방효력설은 법의 목적에 주목한다.

굳이 선의에 대해 효력을 없애주는 것은, 실종선고의 취소 효과를 보호하기 위함이기 때문에 이 목적에 충실하게 당사자 일방의 선의만으로도 적용해야 한다는 것이다.

여기서 일방효력설은 다시 절대적 효력설과 상대적 효력설로 나뉜다.

 

절대적 효력설

절대적 효력설은 말 그대로 절대적으로 적용하는 것이다.

실종선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자 (직접취득자)로 부터 재산을 양수한 전득자만 선의였으면 직접취득자나 이후의 양수인이 악의이더라도 권리를 유효하게 취득한다는 견해이다.

 

상대적 효력설

상대적 효력설은 모든 당사자에 대해 개별적/상대적으로 판단하는 견해이다.

결국 당사자가 선의여야 소유권을 유효하게 얻을 수 있다고 생각하면 되는데, 실종자가 선의자한테는 반환청구를 할 수 없으나 그 이후 악의자에게 양도되면 그 악의자에게는 반환청구를 할 수 있게 된다.

절대적, 상대적 효력설의 차이에 주목하자

 

대부분 계약, 혼인에 있어서는 쌍방선의설이 다수설로 적용되고 있다.

또한 반환에 대해서는 민법 제29조 제2항에서 다루고 있다.

②실종선고의 취소가 있을 때에 실종의 선고를 직접원인으로 하여 재산을 취득한 자가 선의인 경우에는 그 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환할 의무가 있고 악의인 경우에는 그 받은 이익에 이자를 붙여서 반환하고 손해가 있으면 이를 배상하여야 한다.

선의인 경우에는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환, 악의인 경우에는 받은 이익에 이자, 손해는 배상하여야 한다.

이때 악의의 경우 부당이득반환을 청구할 대상은 부재자로부터 재산을 취득한 자이기 때문에, 대부분 상속인에 속하게 된다. (이후 매매한 사람들에게는 청구 못함)

또한 제29조 제2항은 제29조 제1항에 따른 부당이득반환청구와 선택적으로 행사할 수 있는 바, 둘을 동시에 행사할 수는 없다!

 

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