민법 일반 (법원, 원칙, 해석방법) [민법총론]

 

민법

형식적 의미 : 민법이란 이름을 가진 법. 1960년 1월 1일부터 시행되고 있는 현행 민법을 의미한다.

실질적 의미 : 사법, 일반사법, 실체법으로서의 민법을 의미한다.

 

공법, 사법

법의 영역은 크게 2가지 -> 국가의 운영과 개인의 삶

이때 국민으로서의 생활을 규율하는 것이 공법, 개인으로서의 삶을 규율하는 것이 사법이다.

-> 민법은 개인의 재산 / 가족에 대해 주로 규율하는 사법에 해당한다.

 

일반사법, 특별사법

민법은 일반사법으로 모든 사람에게 일반적으로 적용된다.

그렇다면 "특수"한 사람에게 특별하게 적용되는 "특별사법"역시 존재한다.

ex) 상인은 상법에 우선적용

 

실체법, 절차법

문제가 발생했을때 해결하는 절차는 보통 다음과 같다.

1. 누가 잘못했는지 찾아내기
2. 문제를 해결하기

여기서 1번을 규정하는 것이 실체법, 2번을 실현하는 것이 절차법이라 할 수 있다.

민법은 권리와 의무간의 관계를 파악하는 실체법에 해당한다.

ex) 민법, 형법 = 실체법, 민사소송법, 형사소송법 = 절차법

 

민법의 법원

민법 제1조(법원) 민사에 관하여 법률에 규정이 없으면 관습법에 의하고 관습법이 없으면 조리에 의한다.

문제가 발생하면 법관은 무조건 결론을 내려야 한다. 하지만, 생활관계는 어마어마하게 복잡해서 법문으로 모든 상황을 표현할 수 없다.

이에 민법만으로는 해결할 수 없는 일들이 발생할 때를 대비해 민법 제1조에는 추가적인 적용 프로세스들을 명시해두었다. (이를 법원이라 한다)

법률 -> 관습법 -> 조리에서 하나씩 살펴보자.

 

법률

현재 시행되고 있는 현행 민법뿐만 아니라, 개인의 재산과 생활에 관련된 일반, 특수법, 명령, 규칙, 조약 전부를 포함한다.

한마디로 민법 + 기타법률 + 명령,규칙 + 조약

 

관습법

관습 : 어떤 사회에서 오랫동안 지켜 내려와 그 사회 구성원들이 널리 인정하는 질서나 풍습

관습법 : 사회의 거듭된 관행으로 생성된 사회생활규범이 사회의 법적 확신과 인식에 의하여 법적 규범으로 승인 강행

Q. 법률 vs 관습법이 대등한 관계일 수 있을까?
A. 법실증주의에 따라 문법대로 해석해야함. 따라서 민법 제1조에 따라 법률이 우선한다.
관습법은 보충적 (법의 예측가능성 고려)

하지만, 관습법이 대등한 관계라고 주장함에 있어서 충분히 타당한 논거도 존재한다.
[1]
법률의 제정주체는 국민으로 부터 권리를 받은 입법기관인 반면, 관습법은 "사회 구성원들이 널리 인정하는 질서"로 그 제정주체가 국민자체라 볼 수 있음 -> 국민 주권주의에 따라 충분히 대등한 관계일 수 있다.

[2]
우리의 법체계를 보면 헌법 > 법률 > 명령 > 규칙, 조례이다.
이때 "관습법"역시 법체계상 법률로써 명령, 규칙보다는 명백히 상위에 속한다.
따라서 민법의 법원에 따라 법률의 영역에 속하게 된 명령, 규칙에 비해 보충적인 취급을 당하는게 모순적이다.

이때 사실인 관습과는 구분해야 한다.

제106조(사실인 관습) 법령 중의 선량한 풍속 기타 사회질서에 관계없는 규정과 다른 관습이 있는 경우에 당사자의 의사가 명확하지 아니한 때에는 그 관습에 의한다.

사실인 관습은 법령으로서의 효력이 없는 단순한 관행으로, 의사를 보충하는 정도로 사용된다. 한마디로, "둘이 별다른 얘기가 없었으면 이렇지 않았을까?" 하는것.

ex) 부동산 매매계약에서 매매대금의 1/10을 계약금으로 수수하는 것 [대법원 2015.10.15. 선고, 2015다33755, 판결]

따라서 관습법과 사실인 관습의 주장입증책임도 다르다.

관습법은 법이기 때문에, 당사자의 입증필요 없이 법원이 확정

사실인 관습은 그 존재를 당사자가 주장 입증

관련 판례 : [대법원 1983. 6. 14., 선고, 80다3231, 판결] 

 

조리

조리는 사물의 도리, 법의 일반원리 등을 말한다. 생활 원리, 사회통념, 경험법칙 등 당연히 사람들이 그러하다고 생각하는 것들을 의미한다.

법규범의 공백(법률 + 관습법으로는 부족)을 이유로 법관이 재판을 거부할 수 없기 때문에 조리가 등장하게 되었다.

[대법원 2005. 7. 21., 선고, 2002다1178, 전원합의체 판결] 
(전원합의체 -> 기존 판결을 뒤집기 위해)

[사건]
xxx 종중에서 부동산 매각 -> 남성 종원에는 1억5천씩 배분, 출가한 여성은 2천2백씩 줌 (여성은 종원으로 인정하지 않음)

[기존]
법률 : X
관습법 : 종원의 자격을 성년 남자로만 제한, 여성은 종원 자격 X


여기서 헌법의 남,녀 평등 등장 -> 모든 법률은 헌법의 가치를 따라야 함.
따라서 남,녀 평등사상에 위배되는 관습법의 효력을 대법원에서 없앰.

"공동선조의 분묘수호와 봉제사 등 종중의 활동에 참여할 기회를 출생에서 비롯되는 성별만에 의하여 생래적으로 부여하거나 원천적으로 박탈하는 것으로서, 위와 같이 변화된 우리의 전체 법질서에 부합하지 아니하여 정당성과 합리성이 있다고 할 수 없으므로, 종중 구성원의 자격을 성년 남자만으로 제한하는 종래의 관습법은 이제 더 이상 법적 효력을 가질 수 없게 되었다"

그래서 법률, 관습법 모두 없어진 상황 -> 조리에 따라야 한다.
조리 : 종중의 본질은 같은 성, 본을 쓰는 친목모임

따라서 조리에 따라 여성 역시 종원으로 인정해야 한다.

 

민법의 기본원리

사적자치의 원칙

개인은 법질서 내에서 자유로운 의사에 의해 법률관계를 형성할 수 있다.

한마디로, 그 내용은 민법의 규정과 관련 없이 당사간 협의로 만들 수 있는 것으로 계약의 자유를 포함한다.

따라서 임의규정(~할 수 있다)이 많다.

 

소유권의 원칙

근대사회로 넘어가면서 재산의 사적 소유를 인정하기 시작했고, 이는 자본주의 사회로 이어져온다.

개인간의 재산관계를 규율하는 민법에서 가장 필수적인 요소로 물건을 가지고 있다는 것을 "소유권"을 통해 실현한다.

최초에는 소유권을 무제한적으로 인정했으나, 자본주의 사회가 도래되며 빈부격차 문제가 발생한다. 자본가들의 막대한 자본이 마치 권력과 같이 작용해버린 것이다.

이를 해결하기 위해 무적이었던 소유권 - 사적자치에도 일부 제한이 가능하도록 수정하게 된다.

이러한 제한은 크게 2가지 방식으로 실현한다

1. 강행규정 : 이자제한법 등 법으로 정해놓는 방식
2. 민법원리 : 공공복리, 인격보호 등의 원리에 따라 제한

 

과실책임의 원칙

소유권의 원칙에 따라 누구도 타인의 소유물에 피해를 주어서는 안된다.

따라서 손해가 있으면 -> 책임(손해 보전)을 져야 한다.

이때 결과에서 바로 책임으로 이어지는 것이 아니라, 과실책임에 따라 이루어진다.

책임을 지울만한 비난사유 (고의 + 과실)가 존재할때만 배상해야 하는 것

 

이 원칙들 이외에도 헌법상의 가치에서 내려온 양성평등, 인격존중 등이 존재한다.

 

민법의 해석방법

민법의 해석방법으로는 여러 견해가 존재한다.

1. 문법적 해석 (문리해석 / 문언의 통상적인 의미에 따라 해석)
2. 체계적 해석 (논리 해석/ 법 질서 전체와의 조화)
3. 축소 - 확대 해석 (조문의 의미 넓게 - 좁게)
4. 유추 - 반대 해석 (비슷한 사항에 적용)
5. 목적적 해석 (법률의 입법 취지와 목적 파악)

이러한 해석들이 동일한 결과로 이어지지 않을 수 있는데, 대법원에선 다음과 같은 견해를 유지한다.

문법적 해석이 우선, 나머지는 동일하게 추가적으로 동원

그 이유로는 법적 안정성을 수호하기 위함이라고 한다.

법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이다.

따라서 표준적 의미를 밝혀 "객관적 타당성"이 있도록 하여야 하고, 모든 사람들이 수긍할 수 있는 "일관성"을 유지해야 한다.

요컨대, 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 그리고 그 과정에서 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하고, 나아가 법률의 입법 취지와 목적, 그 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석방법을 추가적으로 동원함으로써, 앞서 본 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석이 되도록 하여야 한다.

[대법원 2009. 4. 23. 선고 2006다81035 판결]

 

하지만 사회적 약자를 보호하기 위해 법의 목적을 우선적으로 고려한 판결 역시 존재한다.

우리 모두는 차가운 머리만을 가진 사회보다 차가운 머리와 따뜻한 가슴을 함께 가진 사회에서 살기 원하기 때문에 법의 해석과 집행도 차가운 머리만이 아니라 따뜻한 가슴도 함께 갖고 하여야 한다고 믿는다. 이 사건에서 따뜻한 가슴만이 피고들의 편에 서있는 것이 아니라 차가운 머리도 그들의 편에 함께 서있다는 것이 우리의 견해이다.

[2006. 11. 1. 선고 2006나1846 판결]

 

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