절도죄 [형법 각론]

재산죄는 크게 절도, 강도, 사기, 공갈, 횡령, 배임죄로 나눌 수 있다.

이중 절도와 강도는 피해자의 의사에 반해서 강제로 뺏어가는 것.

사기는 속여서, 공갈은 협박은 있으나 스스로의 의사로 준 것.

횡령은 남이 맡긴 재산을, 배임은 남이 맡긴 임무를 위배하여 손해, 혹은 내 이득을 취한 것이다.

 

절도 - 점유

제329조(절도) 타인의 재물을 절취한 자는 6년 이하의 징역 또는 1천만원 이하의 벌금에 처한다.

절도는 기본적으로 (타인이 지배하는) 타인의 재물을 절취한 자를 의미한다.

조문에서는 생략되어 있지만, 타인이 지배하는, 즉 타인이 점유 하고 있는 재물을 의미한다.

이는 내가 점유한 타인의 물건을 절취하는 횡령과 절도를 구분지을 수 있는 중요한 부분이다.

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

1) 갑이 을이 점유하는 을 소유의 재물을 임의로 가져옴
-> 절도
2) 갑이 을이 맡겨 놓은 을 소유의 재물을 임의로 가져옴
-> 횡령
3) 갑이 누구도 점유하지 않는 을 소유의 재물을 임의로 가짐
-> 점유이탈물 횡령

절도에서 "타인이 지배 (점유) " 한다의 범위는 물건에 대한 사실상의 지배를 의미한다.

여기에 "공간에 의한 포괄적인 지배" (가방 안에 있는 것 다) 와 "회복가능성에 의한 지배" (잠깐 가방을 내려놓음)도 인정된다.

1) 을이 벤치에 가방을 놔두고 화장실을 간 사이 가방을 가지고 감
-> 회복가능성이 있으므로 을 점유, 을 재산 -> 절도

2) 을이 등산도중 핸드폰을 놓고 옴. 9시간 뒤 지나가던 갑이 자신의 소유로 함
-> 회복가능성이 낮음. -> 점유이탈물 횡령

3) 호텔에서 을이 퇴실하다 핸드폰을 놓고 나옴. 청소부 갑이 핸드폰을 챙김
-> 모텔은 관리자가 지배 (공간적) -> 핸드폰은 관리자가 점유, 을 재산 -> 절도
-> 점유주체(관리자)와 소유권자(을)이 같을 필요는 없음.

4) 지하철에서 을이 가방을 놓고 내림. 이후 갑이 챙김
-> 지하철은 지하철공사의 지배, 하지만 불특정 다수 접근 (배타적 지배 힘듦)
-> 열차가 떠나면 곧이 안됨. 회복가능성이 낮음 -> 점유 X -> 점유이탈물 횡령

횡령은 자신이 점유하는 타인의 재물을 취한 것이다. 이때, 횡령에서의 점유는 위탁관계에 기인하여 보관하고 있어야 한다.

위탁관계란, 해당 재물에 대해 독자적이고, 배타적인 권한을 부여한 것이다. 만약 소유주가 재물에 대해 지속적인 권한을 행사하였다면, 그건 위탁관계라 볼 수 없다.

아르바이트생이 가게의 물건을 훔친 경우를 생각해보자.

주인은 가게에 대해 포괄지배, 아르바이트생은 물건에 대해 사실상의 지배를 하고 있다 볼 수 있다.

두 점유주체가 충돌할 때, 물건이 과연 위탁관계에 있는지 살피는 것이다.

만약 주인이 cctv를 수시로 확인하거나, 물건의 재고를 확인한다면 가게의 물건은 위탁관계에 있다 할 수 없다.

반면 물품 판매의 전권을 아르바이트생에게 맡기고, 주인은 수익만 챙겨가는 방식이라면 위탁관계에 따른 횡령이라 할 수 있다.

1) 갑이 을에게 부산까지 시계 운반을 KTX를 태워 보내며 맡겼는데, 을이 가져버린 경우
2) 갑이 을에게 부산까지 시계 운반을 자차로 가라고 맡겼는데, 을이 가져버린 경우

KTX의 경우 출발-도착시간이 정해져 있고, 목적지까지 이탈이 힘들다. 이는 물건에 대한 독자적 권한이 있다고 보이지 않아 위탁관계에 있지 않고, 갑 점유의 갑 재물 절취로 절도죄이다.

반면 자차의 경우, 원하는 시간에, 원하는 장소로 갈 수 있으므로 독자적 권한이 있다고 보여 위탁관계가 인정된다. 따라서 을 점유의 갑 재물을 취했기 때문에 횡령죄이다.

3) 택배기사가 택배를 영득한 경우
요즘 택배는 출발시간, 도착시간, 위치를 전부 조회할 수 있기 때문에, 택배에 대한 택배기사의 독점적 권한이 있다고 보기 힘들다. 따라서 타인 점유의 타인 재물을 절취한 절도죄라 볼 수 있다.

 

절도 - 재물, 절취

그렇다면 절도에서 규정하는 재물은 무엇일까?

일반적으로는 "유체물"을 의미하지만, 관리가능한 "동력" (전기, 에어컨 냉기)도 포함한다.

이때 재물은 경제적 가치가 있을 것을 요하지 아니한다. (부서진 벽돌도 가능)

그렇다면 정보도 재물로 볼 수 있는가?

정보는 유체물이 아니고, 관리가능한 동력도 아니기 때문에 절도에서 재물로 볼 수 없다.

다른사람의 전화기를 빌려 과금을 한 경우도 마찬가지로 볼 수 있다.

절취란 무엇인가.

보통은 "타인의 점유 배제" -> "새로운 점유 설정" 의 과정을 절취로 본다.

그렇다면 절취행위가 언제 시작하는지(실행의 착수) 다음의 경우를 살펴보자.

a.갑이 자동차 발견 -> b.차 안을 들여다봄 -> c.물건을 보고 문을 열기위해 시도 -> d.물건 꺼냄

주관적 객관설에서는 의사가 표현이 되는 시점(b)를 실행의 착수로 본다.

반면 실질적 객관설(밀접행위설)은 의사가 행동으로 드러난 시점(c)을 실행의 착수로 본다.

형식적 객관설은 행동을 한 시점(d)로 본다.

그렇다면 절취의 기수는 언제로 봐야 할까

절취의 기수는 사실상의 지배가 이루어진 시점으로 본다.

작은 물건의 경우에는 주머니에 넣는 등 자신의 사실상의 지배가 시작되면 곧 기수에 이른다.

하지만 큰 물건의 경우는 점유자가 지배하는 공간으로부터 벗어나는 시점에 이르러야 기수가 된다.

1) 마트에서 물건을 훔쳐 가방에 넣은 경우 기수 시점?
a) 가방에 넣은 시점 b) 마트를 나가는 시점

-> 가방은 내가 배타적으로 지배하는 공간. 영장이 있어야 수색 가능
-> 가방에 넣은 시점에 절도 성립

2) 나무를 훔칠 때 기수의 시점
a) 소유자 점유 이탈 (나무를 뽑은 시점)
b) 자유롭게 이동 가능한 시점 (차에 실은 시점)
c) 내 점유장소 도착 (집으로 가져온 시점)

-> 나무는 자르면 점유로 봄. 소유자의 점유를 이탈시켰다.

 

불법영득의 의사

절도죄의 주관적 구성요건으로 불법영득의 의사가 존재한다.

• 객관적 구성요건 : 타인 점유, 타인 재물 절취
• 주관적 구성요건 : 고의, 불법영득 의사

불법영득의 의사는 원소유자를 배제하고 자신이 "소유자와 유사한 지위를 취득하고자 하는 의사"를 말한다. 한마디로 내가 가져버리겠다는 마음.

이에 따라 불법영득의 의사가 없는 경우에는 절도죄에 해당하지 않는다.

1) 여자친구가 자신을 만나주지 않자, 핸드폰을 들고 가 찾아와주기를 바람
-> 핸드폰을 가지려는 의사가 없었으므로 절도죄 x

2) 급한 일이 있어서 친구의 노트북을 2시간 정도 가져가서 쓰고 제자리에 돌려 놓음
-> 노트북을 가지려는 의사가 없었으므로 절도죄 x

2)번 사레와 같이, 물건을 사용하기 위해 가져갔다가 - 되돌려주는 경우를 사용절도라고 한다.

불법영득 의사의 부재에 따라 사용절도는 불가벌적인 행위이다.

하지만 가별적인 사용절도의 경우도 존재하는데, 다음과 같은 상황들이 될 수 있다.

1. 사용 후 가치가 현저히 훼손
2. 사용 후 제자리에 돌려놓지 않음
3. 사용의 기간이 너무 긴 경우

특히 2번의 경우에서 주목해야 할 것은, 불법영득의 의사가 꼭 내가 최종적으로 가져야지 성립하는 것은 아니다.

판례에 따르면 "버리는 행위" 역시 "소유의 의사"에 따른 사용, 수익, 처분행위이기 때문에 불법영득의 의사가 있었다고 판단된다.

또한 자동차의 경우에는 너무 사용절도가 빈번하고 그 폐혜가 크기 때문에, 절도죄 이외에 처벌규정이 존재한다.

제331조의2(자동차등 불법사용) 권리자의 동의없이 타인의 자동차, 선박, 항공기 또는 원동기장치자전거를 일시 사용한 자는 3년 이하의 징역, 500만원 이하의 벌금, 구류 또는 과료에 처한다.

 

절도는 타인의 재물에 대해 소유자와 유사한 지위를 획득하는 것이고, 절도죄에서의 재물의 인정은 가치와는 무관하게 성립된다.

하지만 사용절도의 절도죄 인정 사유 중 "가치가 현저히 훼손했을 때" 를 보면, "재물"이 아니라 "가치", 즉 재산상의 손이익에 대해 언급하고 있는 부분이다.

그렇다면 이에 대해서도 절도죄를 인정하는 근거는 무엇일까?

이는 "중대한 훼손"이 기능가치. 즉 물체의 본질이 훼손되었다고 보는 것이다.

 

1) 도장, 통장을 훔쳐서 돈을 인출하고 반환
-> 도장은 몇번 찍었다고 도장 자체의 가치가 훼손되지는 않음
-> 반면 통장은 통장의 증명적 기능 훼손 (종이에 찍힘)으로 그 자체에 대한 절도죄 인정.
-> 사실 제일 큰 피해이자 목적인 "돈"에 대해서는 사기죄 적용

2) 체크카드 훔쳐서 쓰고 반환
-> 카드 자체의 가치가 훼손되지는 않음 (통장에 돈이 없어진거지, 카드 물건은 훼손 x)

3) 교통카드 훔쳐서 쓰고 반환
-> 충전식 카드의 경우 쓸수록 그 가치 자체가 하락. 따라서 절도

 

또한 절도한 물건을 부셔버림에 대해 손괴죄를 추가할 수 있을까?

절도는 타인의 재물에 대해 소유자와 유사한 지위를 획득하는 것이다.

 

이미 소유권을 뺏어버린 것까지 포함해서 범죄이기 때문에, 이미 자기 소유의 물건을 부신 것에 대해서는 따로 죄를 묻지 않는다.

 

하지만 절취물의 판매는 다르게 판단한다.

왜냐면 내 "소유물"이 아닌 물건을 판매했기 때문에, 원소유자로부터 절도행위 + 구매자를 기망한 두가지 범죄가 이루어졌다고 볼 수 있다.

따라서 절도 + 사기죄가 적용될 수 있다.

1) 은행해서 훔친 돈을 1000원짜리로 교환
-> 단순 절도에만 해당한다. 
-> 돈은 물체가 아니라 그 자체가 가지고 있는 "가치"로 판단. 
-> 10000원짜리가 1000원 10장이 되었다고 해서 달라지는건 없다.

 

추가적으로 절도는 "친족상도례"가 적용된다.

가족끼리의 절도에 대해선 처벌하지 않는다. 가족끼리 민사재판을 하던 알아서 해결해야 한다.

제344조(친족간의 범행) 제328조의 규정은 제329조 내지 제332조의 죄 또는 미수범에 준용한다

 

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