강도, 사기, 횡령 [형법 각론]

강도죄

제333조(강도) 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 한 자는 3년 이상의 유기징역에 처한다.

강도죄는 폭행 또는 협박으로 타인의 재물을 강취하거나, 재산상의 이익을 취득한 것이다.

이때의 "폭행 또는 협박"은 강간죄에서와 마찬가지로 "최협의", 즉 항거불능의 상태일 정도로 강도가 심해야 한다.

이는 폭행 또는 협박을 통해 상대방에게 재물, 재산상의 이익을 교부받는 공갈죄와의 차이점이다.

도박을 하던 갑과 을
갑이 을에게 거액의 도박 빚을 지게 됨
갑은 을에게 폭행/협박을 하여서 채무를 면제

위 문제 역시, 이전 게시물에서 등장한 법의 통일적 해석과 형법의 사실적 관점이 충돌되는 부분이다.

민법 상 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효이기 때문에 (제103조) 법적으로 도박빚에 대한 채무는 존재하지 않는다.

하지만, 갑이 을을 협박함으로써 이들의 현실. 사실상으로 존재하는 채무를 안 갚았고, 이는 갑이 사실상의 재산상 이익을 얻었다고 볼 수도 있다.

이러한 관점에서 대법원은 "강도"행위 자체를 인정하는 견해를 보인다.

 

 준강도죄

제335조(준강도) 절도가 재물의 탈환을 항거하거나 체포를 면탈하거나 죄적을 인멸할 목적으로 폭행 또는 협박을 가한 때에는 전2조의 예에 의한다.

준강도죄는 "절도" 즉 절도를 한 "절도범"이 행할 수 있는 범죄이다.

재물 탈환 항거, 체포 면탈, 죄적 인멸등의 목적으로 폭행-협박을 가한 때인데, 과거에는 폭행 협박의 수위가 강도죄와는 다르게 매우 낮은 수준에서도 인정되었었다.

한마디로 소매치기범이 도망치는 과정에서 시민을 밀쳐도 준강도죄로 인정했는데, 이에 대해서 이후강도의 준하였을때만 인정하도록 견해가 변화하였다.

 

 사기죄

제347조(사기) ①사람을 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

②전항의 방법으로 제삼자로 하여금 재물의 교부를 받게 하거나 재산상의 이익을 취득하게 한 때에도 전항의 형과 같다

제347조의2(컴퓨터등 사용사기) 컴퓨터등 정보처리장치에 허위의 정보 또는 부정한 명령을 입력하거나 권한 없이 정보를 입력ㆍ변경하여 정보처리를 하게 함으로써 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 취득하게 한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

사기죄는 기망행위 -> 피기망자 착오 -> 피기망자 처분행위 -> 재물, 재산상의 이득 의 과정으로 이루어지고, 이 사이에 고의와 불법영득의 의사가 있어야 한다.

 

기망행위

이때 기망행위는, 대법원에서는 "거래관행에 비추어 지켜야 하는 신의칙을 저버릴 때"라고 설명하는데, 흥미로운 상황이 존재한다.

1) 재래시장에서 이 물건은 10만원인데 할인해서 5만원이라 파는경우 (원래 5만)
2) 백화점에서 이 물건은 10만원인데 할인해서 5만원이라 파는 경우 (원래 5만)

두 경우 모두 결국 제값에 팔긴 했지만, 중간에 구매를 유도하는 거짓말을 한 경우이다.

누구는 이를 장사의 기술이라 할 수 있고, 누구는 사기라고 할 수 있다.

대법원에서는 1)에 대해서는 기망행위가 아니고, 2)에 대해서는 기망행위라는 견해를 보인다.

재래시장에서는 원래 정찰제가 아니고, 여기에서 거래하는 사람들은(구매자) 이러한 흥정-상술을 각오하고 갔기 때문에 어느정도의 상술은 묵인할 수 있다는 것이다.

반면 마트, 백화점의 경우에는 정찰제와 이에 따른 신뢰를 바탕으로 거래가 이루어지기 때문에, 이러한 거짓말이 기망행위로 볼 수 있다는 것이다.

 

이는 개인간의 거래, 권리금이나 중고물품 매매에서도 똑같이 적용된다.

장물이나 가게에 따라 정확한 가치를 측정할 수 없고, 판매 능력에 따라 어느 정도까지는 비싸게 팔 수 있어도, 원래의 가치와는 현격하게 다르게 속여 거래한 경우에는 사기죄로 처벌할 수 있다.

1) 애초부터 불확실한 내용의 경우 (굿,기도)
-> 사기죄의 영역인지 (실제로 이게 진실인지 거짓인지)도 판단하기 힘들다.
-> 어느 정도는 인정하지만, 너무 과한 경우에는 사기죄로 적용될 수 있다.

2) 동기의 기망
-> 돈을 빌리는 용도를 속이는 등의 '동기'에 대한 기망에서도 역시 사기죄로 인정한다.

 

묵시적 기망행위

기망행위가 내가 직접 행한 "명시적 기망행위"일 수 있지만, 굳이 표현 안하고도 넘어가는 "묵시적 기망행위"일 수 있다.

예를 들어 음식점에서 음식을 주문하는 행위에는 당연하게 내가 돈을 지불하겠다는 "지불의사"와 그것이 가능한 "지불능력"이 있음을 묵시적으로 표현한 것이다.

1) 돈이 없음에도 음식을 주문해서 먹고 도망친 경우
-> '지불의사', '지불능력'이 없음에도 음식을 시킴 = 음식점에 대한 기망행위
-> 사기죄 성립

2) 음식을 다 먹었는데, 지갑을 놓고 온 것을 알아채고 화장실 다녀오겠다고 하고 도망친 경우
-> 음식을 주문할 때 까지는 '지불의사', '지불능력'이 있는 줄 알음 = 기망행위 x
-> 화장실을 다녀오겠다고 한 것은 돈을 지불여부와 관련되지 않음 = 기망행위 x
-> 단순한 채무불이행. 형법상 범죄는 x

 

부작위에 의한 기망

반면, 나는 아무런 행동을 하지 않았는데 상대방 스스로가 착오로 인해 속은 "부작위에 의한 기망"이 있을 수 있다. 이러한 일이 있을 때에는 신의칙의 원칙에 따라 내가 상대방의 착오를 인지한 시점에 그 사실을 알려줄 의무가 발생한다. 그렇지 아니하면 부작위에 의한 기망이 성립된다.

가게에서 거스름돈을 많이 준 경우

1) 그 자리에서 알았으나, 그냥 받아감
-> 상대방의 착오에 대해 알려주지 않았기 때문에, 부작위에 의한 기망이 성립된다.
-> 따라서 사기죄로 처벌될 수 있다.

2) 집에 가서 알게 됨
-> 돈을 받은 당시에는 몰랐기 때문에, 부작위에 의한 기망이 성립되지 않는다.
-> 하지만 알게 된 이후 돌려주지 않는다면, 소유자(가게)의 점유를 이탈한 물건(돈)에 대해 내가 취득한 것이므로, 점유이탈물횡령죄가 적용될 수 있다.

 

사기죄 vs 절도죄

사기죄의 기망행위는, 피해자의 처분행위에 대한 원인이어야 한다.

손님한테 옷을 입어보라, 축의금을 전달해라 등은 처분행위가 아니기 때문에, 절도죄에 해당될 수 있다.

또한 기계에 대해서도, 기계는 착오가 발생할 수 없기 때문에 (자기의 알고리즘에 따라 행동) 절도죄에 해당할 수 있다.

하지만, 기계에 대해서 사기죄를 적용할 수 없다면, 온라인 상에서 타인의 정보를 사용한 온갖 사기가 펼쳐질 것이다.

이에 대해 막기 위해 컴퓨터등 사용사기 (제347조의2)에서 정보처리장치에 허위의 정보, 권한 없이 정보 입력-변경을 통한 사기들을 처벌하는 규정을 마련하고 있다. 가짜 신용카드 번호, 가짜 장물 등으로 온라인에서 물건을 구매-판매하면 이에 처벌받을 수 있다.

절도죄와 관련된 부분에 대해서는 이전 게시물 을 더 확인해보자.

 

기망행위 이후 피해자의 재산상의 손해가 없는 경우

갑은 X사의 명품 시계를 소유하고 있음.
이를 갖고 싶은 을이 갑에게 이 시계가 모조품이라 속임
갑은 을의 말에 속아 시계를 1000만원에 판매
근데 사실 해당 시계 진품의 시가는 1000만원이었음

결국은 어차피 1000만원자리 시계를 을이 1000만원에 산 경우이다.

사기죄의 법문을 살펴보면, 기망하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이득을 취했을 때 성립된다.

피해자의 현실적인 재산상의 손해 여부는 고려할 필요가 없다. 따라서 "시계"라는 재물을 교부받았기 때문에 사기죄가 성립된다.

 

성관계의 대가로 금전을 제공하지 않은 경우

이 역시 법의 통일적 해석과 형법에서의 사실상의 상태가 충돌하는 부분이다.

민법) 재산상 이익을 받을 것을 약속하고 성행위를 하는 것 자체는 선량한 풍속 및 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위로서 무효이다.

형법) 그러나 사기죄의 객체가 되는 재산상의 이익이 반드시 사법상 보호되는 경제적 이익만을 의미하지 아니하고, 부녀가 금품 등을 받을 것을 전제로 성행위를 하는 경우 그 행위의 대가는 사기죄의 객체인 경제적 이익에 해당된다.

 

 

사기죄의 고의, 불법영득(재물)/불법이득(재산상 이익)의 의사

 

사기죄에서는 위의 현실적인 과정과 함께 고의와 불법영득/이득의 의사가 있어야 한다.

따라서 이에 따라 돈을 빌려서 갚지 못한 경우 사기죄가 성립 될수도 안될수도 있다.

원칙적으로 돈을 갚지 않는 경우 (채무불이행)은 민사 사건으로 처리해야 한다.

하지만, 애초부터 `변제의사`와 `변제능력`이 없던 경우, 혹은 `변제의 목적`을 속인 경우에는 기망행위가 성립되어 사기죄로 처벌할 수 있다.

`변제의사`는 사실 "내심"의 문제이기 때문에 판단하기 어렵다. `변제능력`이 있음에도, 변제하지 않는 경우에는 `변제의사`가 없다고 해야 할 것이지만, 만약 `변제능력`이 이후에 사라져버린 경우에는 어떠한가. (투자실패)

하지만 이러한 경우에서도 많은 사람들은 경찰에 사기죄로 고발한다. 이는 채무자에게 형사처벌의 압박을 하는 일종의 채무독촉의 방법이라고 평가하기도 한다.

 

 공갈죄

제350조(공갈) ①사람을 공갈하여 재물의 교부를 받거나 재산상의 이익을 취득한 자는 10년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다.

공갈죄는 강도에서의 `폭행 또는 협박`보다는 그 강도가 낮은 방법을 통해, 상대방이 스스로 재물을 교부하거나 재산상의 이득을 제공하게 하는 행위이다.

"사람의 의사결정의 자유를 제한하거나, 의사실행의 자유를 방해할 정도로 겁을 먹게 할 만한 해악을 고지하는 것"을 의미하며, "언어나 거동"에 의하여 상대방이 어떠한 해악이 이를 것이라 인식을 갖게 하는 것이면 족하다.

한마디로, 조직폭력배들이 찾아와 돈을 달라고 하는 행위나, 물건에 대한 대가를 지불하지 않는 행위 자체도 공갈죄에 성립될 수 있는 것이다.

조직폭력배 그 자체가 행사하는 위력이 있고, 이에 따른 해악이 일반인들에게 자연스럽게 인식되기 때문이다.

 

채권자가 채무자에게 빚을 갚을 것을 요구하면서 폭행, 협박을 한 경우

이 경우 역시 법의 통일적 해석과 형법의 독자성이 충돌하는 부분이다.

법적으로 채권자가 채무를 받아낸 것은, 채권자에겐 법적 재산상의 이득이 발생한 것은 아니다. (당연한 권리행사이면서, 원래 자기 재물) 따라서 단순 폭행, 협박죄만 적용되어야 한다고 말한다.

하지만 사실적으로 채권자는 재산상의 이득을 얻어냈다고 볼 수 있다. 대법원에서는 그 폭행,협박의 정도가 심할 경우 공갈죄로 인정될 수 있다는 견해를 보인다. (권리 행사의 수단을 중시)

 

 횡령죄

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

횡령죄는 `타인`의 `재물을 보관`하는 자가 `횡령` 혹은 `반환을 거부`한 경우이다.

절도죄에서 살펴본 바와 같이, 단순히 재물을 맡긴 형태가 아니라 `위탁관계` 에 따른 관계여야 한다. 한마디로 모든 배타적인 권리를 일임한 상태.

절도죄와의 관계는 이전 게시물에서 확인할 수 있다.

`위탁관계`는 `계약`, `법률`, `조리`등을 통해 성립될 수 있는데, 횡령죄는 이러한 상황에서 `소유의 의사`를 외부로 표현했을 때 성립된다.

소유자만이 할 수 있는 행동 (매각, 담보 제공, 처분) 등의 행동을 했을 때 성립된다.

 

횡령죄의 객체

법문에서는 횡령죄의 객체로 `재물`을 보관하는 자를 말한다.

절도죄에서 살펴봤듯이, 재물은 "유체물 기타 관리가능한 동력"을 의미한다.

하지만 횡령죄에서의 재물은 이와 함께 "금전"역시 포함한다. (다른 법에서는 재산상의 이익에 해당)

이는 대부분의 업무상 횡령의 경우, 재물이 아닌 금전에 대해서 발생하고 (법인카드 등) 이에 대해서 유연하게 해석하기 위해 금전을 포함시킨 것이다.

 

그렇다면 금전에 대한 관점을 살펴보자.

갑이 을에게 현금 100만원을 아무 이유 없이 맡겼다.
을은 이미 1000만원을 현금으로 가지고 있었다.
을이 돈을 쓰다가 갑이 맡긴 돈까지 섞어서 써버리게 되었다.

위 경우 갑이 을에게 맡긴 100만원에 대한 횡령죄가 적용될 수 있을까?

금전의 경우 개성이 없고 그 '가치'가 중요하지 특정인과 물체(종이)가 관련성이 있다고 보기가 힘들다. 또한 돈은 대체로 점유와 그 소유가 일치한다. 따라서 금전은 위탁받는 순간 본인 소유의 재물로 판단된다.

이에 대해서 민법에서 역시 선의취득(제249조), 도품 유실물에 대한 특례(제250조)에 따라서 역시 반환 청구를 허용하지 않는다.

 

따라서 횡령죄가 성립되지 않는다.

반면 다음의 경우에서는 금전에 대해 횡령죄가 인정된다.

갑이 을에게 x시계를 사라고 1000만원을 맡김
을이 시계를 사지 않고 다른 물건을 삼

대법원에선 목적을 정하여 위탁한 금전에 대해서는 "타인의 재물"임이 인정된다고 한다.

이전에는 "금전 유통의 동적 안전성"을 우선시했다면, 이번 경우에서는 "당사자 사이의 정적 안정성"을 우선시한 것이다.

 

갑이 을에게 판매를 위해 재물 위탁
을이 판매 이후 대금을 갑에게 돌려주지 않음

위 경우 역시 원칙적으로 금전은 개성이 없기 때문에 을의 소유라 생각할 수 있다.

하지만 판매의 "대금"을 받은 것은 상대방이 지급함과 동시에 목적이 있는 돈으로써, "을"이 아닌 "갑"의 소유의 돈이라 보기 때문에 횡령죄가 성립될 수 있다.

 

전문가가 아니라 정확하지 않은 지식이 담겨있을 수 있습니다.
언제든지 댓글로 의견을 남겨주세요!