미수 [장애미수, 중지미수, 불능미수] (형법 총론)

범죄는 크게 거동범과 결과범으로 나눌 수 있다.

• 거동범 : 행위 o 만으로 범죄 성립 (음주운전)
• 결과범 : 행위 o -> 결과 o 으로 범죄 성립 (살인)

여기서 범죄행위를 시간에 따라 생각해본다면 실행의 착수 -> 행동 -> 결과 발생으로 볼 수 있다.

이때 결과가 발생하면 "기수", 결과가 발생하지 않으면 "미수" 라 한다.

 

실행의 착수

제28조(음모, 예비) 범죄의 음모 또는 예비행위가 실행의 착수에 이르지 아니한 때에는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

실행의 착수는 범죄행위의 시작이자, 미수범의 최소한도요건이다.

갑은 을을 강간목적으로 집 앞까지 따라감 -> 문을 두들김 -> 문을 열고 들어감

위의 경우에서, 도대체 어디서부터를 실행의 착수로 봐야 할까.

학설로는 주관적 객관설이 존재한다.

주관적인 범죄의사가 외부에 객관적으로 드러난 경우를 의미한다.

반면 법원은 대체로 현실적 위험성을 보고 판단한다. (실질적 객관설)

야간 주거 침입 절도 계획 -> 문이 잠겼는지 살핌 -> 열다가 걸림 -
> 법원 : 열다가 걸린 시점을 '침입'의 착수로 봄. (잠겼는지 살피는거는 x)

살인 : 흉기(낫)을 들고 피해자에게 접근한 때

실행의 착수가 일어났다고 했을때, 미수범은 크게 3가지 유형으로 나눌 수 있다.

• 결과발생 가능성 O : 장애미수, 중지미수
• 결과발생 가능성 X : 불능미수

심사의 순서는 결과발생 가능여부 -> 중지미수 -> 장애미수 순서로 한다.

 

장애미수, 중지미수

제25조(미수범) ①범죄의 실행에 착수하여 행위를 종료하지 못하였거나 결과가 발생하지 아니한 때에는 미수범으로 처벌한다.

②미수범의 형은 기수범보다 감경할 수 있다.

제26조(중지범) 범인이 자의로 실행에 착수한 행위를 중지하거나 그 행위로 인한 결과의 발생을 방지한 때에는 형을 감경 또는 면제한다.

 

장애미수는 결과가 발생하지 못한 상황, 중지미수는 자의로 중단한 경우이다.

법에 의하면 중지미수는 무조건 감경, 장애미수는 임의적으로 감경할 수 있는데, 중지미수에 대해 더 약하게 처벌하는이유에 대한 학설은 여러가지가 존재한다

형사정책설 : 기수를 방지하자

법률설 : 위법성 감소: 주관적 불법요소가 감소 / 책임감소 : 비난가능성이 감소

형벌목적설 : 범죄예방적 기능에 따라 재범의 위험성이 없으므로 과하게 할 필요 X

보상설 : 법의 세계로 돌아와서 신뢰가 회복되었다

 

그렇다면 이제 '자의'에 대해 언제 인정해야 할까.

우선 자의성에 대해서도 여러 학설이 존재한다.

객관설 : 내부적 동기에 따라서

주관설 : 윤리적 동기에 따라서

프랑크의 공식 : 할 수 있었음에도 불구하고 하기를 원치 않아서, (가장 넓게 인정)

절충설 : 자율적 동기 - 강제적인 사유(사회통념상)가 없음에도 자기의사로 중지한 경우

 

판례는 사회통념설의 입장으로 "실행을 중지한 때 일반사회통념상 장애미수라고 볼 여지가 없는 경우 중지미수이다"고 판시한 바, 그냥 일반인 입장에서 볼 때 스스로 중지한 것 같으면 자의성을 인정한다.

 

1.갑이 을을 강간시도 -> 을이 친해지면 생각해보자 설득 -> 갑이 을을 데려다 줌
2.갑, 을이 병을 강간시도 -> 병이 수술로 인해 아프다 함 -> 안하고 감
3.갑이 을 집 방화 -> 불이 너무 남 -> 무서워서 자기가 불을 끔
4.갑이 을 살해 시도로 찌름 -> 피가 너무 남 -> 무서워서 도주 -> 을은 치료받고 생존

이에 따라 위 사례들을 생각해보면

1) [대법원 1993. 10. 12., 선고, 93도1851]

주관설에 따라서는 설득에 의한 윤리적 동기에 따라 중지미수/장애미수로 볼 수 있고, 객관설에서는 중지미수, 프랑크의 공식에서도 중지미수로 볼 수 있다.

대법원은 간곡한 부탁은 사회통념상 범죄실행에 대한 장애라고 여겨지지 아니하므로 중지미수에 해당한다고 보았다.

 

2) [대법원 1992. 7. 28. 선고 92도917]

주관설, 객관설 모두 장애미수로 보고 프랑크에서는 중지미수로 볼 수 있다.

대법원은 신체조건상 강간을 하기에 지장이 있다고 본 데에 기인하여, 일반적으로 장애가 되는 외부적 사정에 따라 중지한 것으로 보아 장애미수로 판단하였다.

 

3) [대법원 1997. 6. 13. 선고 97도957]

주관설에 의하면 장애미수, 객관설에 의하면 중지미수, 프랑크의 공식에서는 겁이 너무 많이 난 경우에는 장애미수, 아니라면 중지미수로 볼 수 있다

대법원은 치솟는 불길에 놀라거나 신체안전에 대한 위해, 범행 발각시의 처벌 등에 두려움을 느끼는 것은 사회통념상 장애가 되는 사정에 해당한다고 보아 장애미수로 판단하였다.

 

4) 대법원 1999.4.13. 선고 99도640]

역시 3번사례와 마찬가지로 대법원은 많은 피가 흘러나오는 것에 놀라거나 두려움을 느끼는 것은 사회통념상 장애가 되는 사정이므로, 장애미수로 판단하였다.

 

불능미수

제27조(불능범) 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인하여 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있는 때에는 처벌한다. 단, 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

 

형법의 목적은 법익보호인데, 이에 따르면 결과발생의 가능성이 없는 행위의 경우 법익을 침해할 수 없기 때문에 처벌을 할 수 없다.

하지만 불능미수를 예외적으로 처벌하는 이유는 무엇일까?

결과 발생의 가능성, 불가능성은 자연과학적으로 알 수 있다. (과학적으로 가능한지)

하지만 인간은 모든 행동에 있어서 과학적으로 따져서 행하지 않고, 경험에 따라 얻은 지식으로 행동한다. 이를 생활경험법칙이라 한다.

형벌의 처벌은 이러한 생활경험법칙에 따라 부과하기 때문에, 자연과학적으로 불가능한 불능미수에 대해서 처벌한다고 볼 수 있다.

 

그렇다면 불능미수는 1)실행에 착수한 때, 2)수단 또는 대상에서 착오가 발생하였고 3) 위험성이 있으나 4) 행위가 절대 불가능한 경우 성립하는데, 이때 '위험성이 있는 때'는 어떻게 판단해야 할까.

고의와 과실을 판단할 때 논했던 범죄를 판단하는 부분으로 돌아가보자.

범죄를 주관적으로 보는 시점은 범죄가 내 마음을 악하게 먹고 실행한 경우

범죄를 객관적으로 보는 시점은 일반인이 보기에 법이 금지하는 것을 실현한 경우로 본다.

이때 순수하게 주관적인 관점, 내 마음만으로는 범죄가 성립될 수 없다. 행위책임의 원칙에 따라 내가 한 행동에 대해 책임을 지기 때문이다.

이를 고려하여 '위험성'의 인식을 '행위자'와 '일반인'으로 나누어서 생각할 수 있다.

• 추상적 위험설 : '행위자'가 위험한 행동임을 인식, 행동을 생활경험법칙에 따라 판단
• 구체적 위험설 : '일반인'이 위험한 행동임을 인식, 행동을 생활경험법칙에 따라 판단

판례는 추상적 위험설의 입장으로 "불능범과 구별되는 불능미수의 성립요건인 ‘위험성’은 피고인이 행위 당시에 인식한 사정을 놓고 일반인이 객관적으로 판단하여 결과 발생의 가능성이 있는지 여부를 따져야 한다."고 판시하였다. (2018도16002)

 

갑이 홧김에 을을 죽이기 위해 총을 쏘았는데, 장난감 총이어서 아무 일도 일어나지 않았다. (수단의 착오)

1. 너무 정교한 장난감 칼이어서 일반인도 모른다-> 추상적 o , 구체적 o
2. 누구나 쉽게 장난감 총인지 알아챌 수 있다-> 추상적 o , 구체적 x

1) 갑이 을을 살해할 목적으로 쥐약을 먹임

2) 갑이 마약을 만들기 위해 에페트린, 빙초산 등을 사용하였으나 실패
전문가의 견해에 의하면 이 재료와 방법으로 마약을 제조할 가능성은 없음.

위의 두 경우 모두 결과발생은 불가능한 수단의 착오라고 볼 수 있다.

또한 행위자와 일반인 모두 본인의 행위에 대해 인식하고 있기 때문에 추상적, 구체적 위험설 역시 동일하게 평가한다.

두 경우 모두 과학적으로는 불가능하지만, 일반인의 시선에선 가능할 수도 있다고 생각할 수 있기 때문에 불능미수에 처할 수 있다.