책임 [자율성, 인식, 기대가능성]

형벌을 부과하는 과정에서 앞서 나온 구성요건 과 위법성 판단이 불법행위에 대한 판단이었다면, 책임은 처벌이 가능한지에 대한 내용이다. 한마디로 행위자를 향한 비난가능성에 대한 항목이다.

구성요건/위법성 판단과 책임에 대한 판단을 나눈다면 다음과 같이 할 수 있다.

• 구성요건에 해당하지만 위법하지 않다 -> 행동이 정당하다.
• 구성요건과 위법성에 해당하지만, 책임이 없다 -> 행동은 나쁘나 행위자를 비난할 수는 없다.

앞서 정당방위에서 설명한 학대당하는 여성(매맞는 여성 증후군)의 경우, 대체로 심신미약(책임 x)으로 감형이나, 처벌을 받지 않는다.

어차피 처벌을 받지 않지만, 정당방위로 인정해달라는 요구는 그들의 행동이 정당하다고 인정받기 위한 움직임이라 볼 수 있다.

우선 책임(비난가능성)을 판단함에 있어 위 세가지를 모두 만족해야 한다. 하나씩 살펴보도록 하자.

1. 위법성의 인식
2. 적법한 행위에 대한 기대가능성
3. 자율적 판단능력

 

자율적 판단능력

책임원칙의 전제는 자유의지이다. 행위, 범죄는 너가 너의 의지로 했기 때문에 스스로 책임을 져야 한다.

자유의지는 곧 형벌 부과 정당성의 근거이며, 이에 따라 자율적 판단능력이 없는 사람들은 처벌할 수 없다.

따라서 발달장애, 정신이상자 (조현병 환자) 등은 원칙적으로 형벌을 부과할 수 없다.

 

형벌은 과거의 범죄에 대해 제재를 가하는 것이기 때문이다. 대신 이들은 보안처분을 받는데, 보안처분은 장래의 위험(미래)을 대비하여 행해지는 처분이다. 정신병원 수감(치료), 격리조치 등이 해당될 수 있다.

성범죄자에 대해 징역 이후 신상공개, 화학적 거세, 전자발찌 등의 처분이 이루어지는데, 이러한 것들도 모두 형벌이 아닌 보안처분에 해당한다고 볼 수 있다.

앞서 말했듯이 책임원칙에 따라 이론적으로는 형벌과 보안처분을 구분해야 한다. 형법에서 전제하는 인간은 자율적인 존재이고, 이에 따라 자율적 판단이 불가능한 이들에게는 보안처분을, 가능한 이들에게는 형벌을 부과해야 한다.

하지만 실질적으로 이를 구분하기는 힘들다. 예를 들어 성범죄자들의 재범률이 높아 보안처분은 필수적이지만, 이들이 자율적 판단이 불가능한 존재는 아니기 때문이다.

 

심신장애

제10조(심신장애인) ①심신장애로 인하여 사물을 변별할 능력이 없거나 의사를 결정할 능력이 없는 자의 행위는 벌하지 아니한다.

②심신장애로 인하여 전항의 능력이 미약한 자의 행위는 형을 감경할 수 있다. <개정 2018. 12. 18.>

③위험의 발생을 예견하고 자의로 심신장애를 야기한 자의 행위에는 전2항의 규정을 적용하지 아니한다.

 

책임원칙에 따라 형법에서는 심신장애로 인해 자율적 판단이 불가능한 경우 벌하지 않거나, 형을 감경한다.

이때 심신장애는 의학적 용어가 아닌 형법상의 개념으로, 법관이 재판에서 판단한다.

예를 들어 만취 상태나, 약물 상태의 경우도 위에 해당하는데 이를 악용하는 사람이 있을 수 있다.

이에 따라 제3항으로 위험의 발생을 예견하고, 일부러 심신장애를 야기한 경우에는 적용하지 않는다. 이를 원인에 있어 자유로운 행위(alic)라 한다.

하지만 위험 발생을 어디까지 예견해야 할까.

갑은 을을 살해하기 위한 용기를 얻기 위해 술을 먹었다.
막상 너무 먹어서 만취한 나머지, 의도치 않게 옆집 창문을 깨버렸다.(손괴죄)

갑은 오늘 기분이 좋지 않아 술을 먹으면 나쁜 일을 할 것 같았다.
그래도 술을 먹었고, 결국 취한 상태에서 옆집 창문을 깨버렸다.(손괴죄)

위와 같은 경우에, 나는 객관적인 관점에서 술을 먹을 때 예견한 범죄와 실현된 범죄와는 다르다고 볼 수 있으므로, 원인에 있어 자유로운 행위라고 볼 수 없다고 생각한다.

위험 발생의 예견은, 범죄의 실행의 착수에 들어가야지만 있었다고 봐야 한다고 생각한다.

한편, 이러한 음주 범죄들에 대해 10조 제1,2항에 따른 감경사유가 국민정서와 많이 대립된다. 이에 추가 규정들을 통해 특정 범죄들에 대해 오히려 무겁게 처벌하기도 한다.

음주운전 : 업무상 과실치사 -> 위험운전치사상

성범죄자에게는 제10조 인정 x

주폭 (음주 폭행) 가중 처벌 양형안.

 

위법성의 인식

대표적으로 법률의 착오는 위법성의 인식이 없었다고 볼 수 있다. 적법한 행위에 대한 기대가능성이 현저히 낮게 때문에 비난할 수 없다고 보는 것이다.

제16조(법률의 착오) 자기의 행위가 법령에 의하여 죄가 되지 아니하는 것으로 오인한 행위는 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에 한하여 벌하지 아니한다.

형법 제16조는 막강하다. "벌하지 아니한다"에 따라 감경도 아니라 처벌을 받지 않기 때문이다.

따라서 모르는 데에는 "정당한 이유"가 있어야 한다. 보통 살인죄와 같은 보편적 윤리에 해당하는 경우 통하지 않는다.

반면 행정법규와 같은 경우 규정이 너무너무 많고 복잡해서, 일반인이 다 알 수는 없다.

대법원은 이에 대해서도 매우 엄격한 판단을 적용하여 적절한 절차에 따른 "심사"와 "조회"의 의무를 부과한다.

행위에 대해 심사해 보고, 스스로 할 수 없다면 조회를 해야 하는데 단순히 인터넷에 검색하는 정도가 아니라 전문가나 공무원 등으로 부터 받아야 한다.

유흥업소 출입이 20세 이상이던 시절 대학교
1학년이 출입해도 되는지 경찰서에 물어봄
공문으로된다고 답신이 옴
근데 나중에 경찰 단속에 걸려서 처벌을 받음

-> 대법원에서 법률의 착오에 따른 정당한 사유로 인정하지 않음

 

적법한 행위에 대한 기대가능성

적법한 행위에 대한 기대가능성에 대해서는 우선 강요된 행위가 있을 수 있다.

제12조(강요된 행위) 저항할 수 없는 폭력이나 자기 또는 친족의 생명, 신체에 대한 위해를 방어할 방법이 없는 협박에 의하여 강요된 행위는 벌하지 아니한다.

강요된 행위도 행위에 대한 자율성이 외부의 압력으로 인해 침해되었다고 볼 수 있기 때문이다.

강요된 행위 이에외 법률 상에는 없지만, 판례가 인정하는 기대불가능성도 존재한다.

적법한 행위를 하리라 생각이 안되는 상황인데, 이전에 정당행위에서 등장한 ""테러범 비행기 격추", "구조고문"도 이에 해당할 수 있다.

우연히 시험의 답을 얻게 된 수험생
시험장에서 답을 컨닝하여 업무방해죄로 기소

->하지만 수험생이 답을 안보는건 기대할수가 없다.

무인도에 표류된 사람들
이대로라면 굶어서 모두가 죽게 됨
결국 한명을 죽이고 인육을 먹음

-> 아사 직전의 사람들에게 적법한 행동을 할 기대가능성이 없음.

 

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