위법성 조각 [긴급피난, 정당행위]

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긴급피난

제22조(긴급피난) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 위난을 피하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

정당방위가 자기 또는 타인의 법익 + 현재의 부당한 침해 + 상당한 이유였다면

긴급피난은 자기 또는 타인의 법익 + 현재의 위난 + 상당한 이유 가 그 성립요건이다.

정당방위의 정당성이 자기보호, 법 수호였던 것과는 다르게, 긴급피난은 이익형량에 기초한다.

법익에 대해 더 귀중한 것을 따진다는 것이다.

 

현재의 부당한 침해에 비해 현재의 위난은 중립적인 사건을 말한다.

굳이 원인이 범죄일 필요는 없고, 태풍, 자연재해, 동물의 습격과 같이 어쩔수 없는 사건들을 포함한다.

또한 정당방위의 경우 현재를 매우 좁게 해석하나, 긴급피난의 경우 현재의 인정범위가 비교적 넓다.

도사견이 갑자기 공격하여 인근 상점으로 대피
상점으로 도망치는 과정에서 물건들이 부서짐 (손괴죄?)
-> 이익형량에 따르면 생명, 신체 > 재산 = 긴급피난 O

서해에 정박된 배(20억),
2일 뒤 태풍이 예고 배를 옮기기 위한 선박은 오는데 최소 7일이 소요
배가 가라앉는 것을 막기 위해 닻줄을 길게 내림.
태풍이 오자 길게 내린 닻줄로 인해 김 양식장 파괴 (2000만원)
-> 20억은 2000만원에 비해 큰 재산 = 긴급피난 O

 

 

상당한 이유 (상당성)

정당방위의 경우 결국 피해를 입는 사람은 가해자이다.

하지만 긴급피난의 경우, 피해를 입는 사람이 무고한 제3자이기 때문에 정당방위보다 엄격한 해석을 요한다.

이에 따라 대체로 3가지 측면에 비추어 상당성을 해석한다.

1) 보충성: 위난으로 보호하기위한 유일한 행위였는가.

2) 균형성 : 피난으로 인한 침해보다, 피난으로부터 보호하고자 하는 법익이 본질적으로 우월한가

3) 적합성 : 사회적으로 승인된 방법인가.

만취한 갑은 아들 을이 고열, 구토에 시달리자 즉시 병원으로 후송하였다.
이 과정에서 아무런 사고가 발생하지 않았으나 음주운전으로 기소되었다.

-> 보충성 : 119를 부를 수도 있었다 = X
-> 균형성 : 음주운전으로 인해 발생가능한 사고로 위협받을 타인의 생명이 아들의 생명보다 우월X = X
-> 적합성 : 사회적으로 음주운전은 용인되지 않았다 = X

따라서 상당성을 만족하지 못하므로 긴급피난으로 볼 수 없다.

특수혈액형인 피가 부족한 상황이 발생하였다.
의사인 갑은 간호사인 을에게 수혈을 요청하였으나 거절당했다.
그러자 강제 채혈을 실시하였고 상해죄로 기소되었다.

-> 보충성 : 특수혈액형을 구할 다른 수단이 없었다. = O
-> 적합성 : 싫다는데 했기 때문에 용인될 수 없다 = X
-> 균형성 : 생명과 신체가 본인의 의사(개인의 자유)보다 본질적으로 우월할 수 있는가?

대체로 인간의 존엄과 가치는 인간의 '자율적 판단'으로부터 나온다고 여겨지며, 이에 따른 개인의 자유는 매우 중요시 여겨진다 -> X
하지만, 생명과 단순한 채혈거부의사는 본질적 우월관계가 있다는 주장 역시 가능하다.

 

테러범들이 승객 100명이 탄 비행기를 납치하여 완전히 장악하였다.
테러범은 이 비행기를 고층 빌딩에 충돌시키려고 한다.
고층 빌딩에 충돌하게 된다면 수십만명의 사람이 죽거나 다치게 된다.
이때 이 비행기가 충돌하기 이전에 격추시키는 행위는 정당방위/긴급피난에 해당하는가?

만약 테러범만을 사살하는 행위는 정당방위에 해당할 수 있다.

하지만 비행기를 격추하는 행위는, 제3자인 무고한 승객 100명 역시 사망하게 되므로 정당방위에 해당할 수 없다.

우선 비행기 테러행위가 여러 사람의 생명에 위협을 끼치므로 자기 또는 타인의 법익을 만족시킨다.

또한 현재 진행되는 테러행위는 현재의 위난에 해당한다고 볼 수 있다.

이때 비행기 격추를 상당한 이유로 볼 수 있는지에 대해 분석해보자.

 

보충성 : 비행기 격추 말고는 테러행위를 막을 다른 수단이 존재하지 않는다. (O)

 

균형성 : 수십만명의 신체, 재산, 생명과 백명의 생명을 비교할 수 있을까?

-> 보통 대부분의 법학자들은 생명을 비교불가능으로 판단한다. (X)

(공리주의에 따라 비교가능하다고 주장할 수도 있다.)

 

적합성 : 사람을 살리기 위해 다른 사람을 죽일 수 있는가 ?

-> 이 역시 대다수는 사회적으로 용인가능하지 않다고 판단한다. (X)

하지만 보충성, 균형성, 적합성에 대해 완벽한 정답은 존재하지 않기 때문에 다른 주장이 있을 수 있다.

 

그렇다면 이때의 비행기 격추 행위에 대해 처벌이 가능할까?

구성요건 으로는 비행기에 있는 승객 100명을 인지하였고, 죽이려는 의사로 격추시켰기 때문에 만족시킨다.

위법성의 경우 위와 같이 긴급피난이 인정되지 않는 경우 만족시킨다.

이때 책임에 대해 명령에 따라 비행기를 격추시킨 군인 / 수십만명을 살리기 위한 결정을 한 대통령 등에 대해 비난이 가능한지 판단하여 처벌을 받지 않을 수 있다

 

서울시에 테러범이 핵폭탄을 설치하였다.
테러범은 붙잡았지만, 숨겨진 핵폭탄은 내일 폭발한다고 한다.
그렇다면 핵폭탄의 위치를 찾기 위해 범인을 고문하는 행위는 긴급피난에 해당할까?

우선 고문은 상해죄의 구성요건을 만족한다.

핵폭탄 설치와 이에 따른 폭발은 자기, 타인의 법익에 대한 현재의 위난이라 볼 수 있다.

보충성에 대해 현재로써는 고문만이 유일하게 핵폭탄을 찾을 방법이다. (O)

균형성에 대해 개인의 신체와 수많은 생명이 본질적으로 비교가 가능할지 (?)

적합성에 대해 구조고문(남을 살리기 위한 고문)이 사회적으로 용인된 방법인지 (?) 에 대해서 의견이 나뉠 수 있다.

 

피해자의 승낙

제24조(피해자의 승낙) 처분할 수 있는 자의 승낙에 의하여 그 법익을 훼손한 행위는 법률에 특별한 규정이 없는 한 벌하지 아니한다.

대체로 잘 쓰이지 않는다. 비밀침해죄의 경우 (남의 편지 열어보면 죄)에서 상대방이 승낙하면 위법성이 조각된다.

 

정당행위

제20조(정당행위) 법령에 의한 행위 또는 업무로 인한 행위 기타 사회상규에 위배되지 아니하는 행위는 벌하지 아니한다.

위법성은 어떤 행위가 하면 안되는 행동인지 (위법)를 판단하는데, 행동을 허용하거나 금지하는 행위는 사회가 변화되면서 바뀌게 된다.

이때 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙은 명확하게 법문에 명시되어 있다.

따라서 사회가 변함에 따라 예외를 위해기타 사회상규에 대해 반하지 아니하는 행위를 인정하도록 하였다.

이러한 기타 사회상규를 판단하기 위한 대법원의 기준으로는 목적의 정당성, 수단의 상당성, 긴급성, 보충성, 적합성 등을 고려하지만 실제로 다 충족시키는 경우도 없고, 무조건 모든 기준을 만족할 필요도 없다.

정당행위의 예시로 징계행위가 있을 수 있다.

선생님, 혹은 어른이 아이를 꾸짖으며 때리는 경우 폭행죄를 정당행위에 따라 위법성을 조각할 수 있다.

징계행위에 대해서는 주관적으로는 징계의 목적, 객관적으로는 처벌수위가 적절한 범위인지를 판단한다.

물론 요즘은 징계를 하며 때리는 행위에 대해 사회상규에 반한다고 생각할 수 있다. (언제든지 바뀔 수 있음)

을이 갑의 차를 열쇄로 긁고 도망갔고,
이에 격분하여 갑이 을을 멱살잡아 흔들어 을은 찰과상을 입었다.(1999)
-> 당시 대법원에서는 정당행위로 봄

의료법에 따라 의료행위는 의사만 할 수 있다.
수지침은 의료행위이나 일반인이 하는 것이 사회상규에 반하지는 않는다고 판단하였다.

정당행위 - 생명유지장치 제거

보라매 병원
수술이 끝난 환자를 가족이 당장 퇴원시켜달라고 하였고, 의사는 이를 거부하였다.
보호자(가족들)은 끝까지 억지를 부렸고, 의사는 돈이 없다면 나중에 도망가라고도 하였다.
하지만 그래도 해달라고 계속 억지를 부려 의사는 어쩔 수 없이 해주었다. (인공호흡기 제거)
환자는 사망하게 되었고, 의사들은 살인죄로 기소되었다.

연세 세브란스 병원
김할머니는 뇌사상태에 빠지게 되었다.
가족들은 어머니가 의미없는 연명치료를 싫어하셨다며, 인공호흡기 제거를 요청하였다.
병원은 권한이 없기 때문에 재판을 청구하라고 하였고, 대법원에서 결국 제거를 승인하였다.
이 사건을 계기로 연명치료 중단법이 제정되었다.

보라매 병원의 경우 대법원은 보호자의 강력한 동의에도 퇴원을 시킨다면 (생명유지장치 제거) 환자가 죽을 것을 안 의사들의 행동이 사회상규에 반한다고 판단하였다.

반면 이후 김할머니의 경우 회복이 불가능하고, 가족들의 동의와 함께 본인의 생전 의지에 따른 연명치료 중단은 사회상규에 반하지 않는다고 다시 판단하여 정당행위를 인정하였다.

이처럼 정당행위를 판단하는 기준인 기타 사회상규는 계속해서 변화할 수 있다.

 

 

정당행위 - 적극적 안락사

적극적 안락사는 극심한 고통과 불치병에 시달리는 환자의 요청에 따라 자살을 할 수 있도록 약물을 제공하는 행위를 말한다.

스위스는 이에 대해 허용하고, 한국은 물론 허용하지 않고 있다.

독약을 달래서 주면 자살방조죄, 혹은 촉탁-승낙에 따른 살인죄가 될 수 있다.

하지만 매일 참을 수 없는 고통과 회복이 불가능한 불치병 환자가 애원했을때 이 고통을 끝내주는 행위가 사회적으로 용인될 수 있지 않을까?

만약 사회상규에 반하지 않는 행위라 주장하려 한다면 적극적 안락사를 실행한 다른 국가에서의 비율, 신체적인 생명보다 실질적 삶의 질, 개인의 자유의지에 대한 존중 등에 대해 주장하면 좋을 것 같다.