위법성 조각 [정당방위]

범죄 행위의 처벌에 관련하여 판단하는 과정은 다음과 같았다.

구성요건해당성 -> 위법성 -> 비난가능성

위법성에 대해서는 형식상 범죄이나, 실질적으로 범죄, 위법으로 인정하지 않도록 형법에 명시되어 있는 위법성 조각사유가 존재하고, 이에 따라 판단한다.

정당행위, 정당방위, 긴급피난, 자구행위, 피해자의 승낙

여기서 자구행위와 피해자의 승낙은 거의 적용되지 않기 때문에 나머지 세 개에 대해서 학습하였다.

 

정당방위

제21조(정당방위) ①자기 또는 타인의 법익에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위는 상당한 이유가 있는 때에는 벌하지 아니한다.

형법에서는 사적구제를 금지하고 있다. 내 물리적인 힘으로 문제를 해결, 처벌해서는 안 된다. 하지만 그럼에도 정당방위를 적법한 행위로 보는 이유는 무엇일까?

1) 자기보호 : 긴급한 상황에서 스스로를 보호하는 것은 자연법적으로 부여된 권리이다.

한마디로 국가의 도움을 받기에 너무 늦은 상황에서 스스로의 생명,신체를 보호하는 것은 당연히 할 수 있는 일이라는 것이다.

2) 법 수호 : 위법한 공격에 대응하는 것은 법 질서에 부합하며, 법을 수호하는 행위이다.

법을 지키지 않은 행동에 대해 대응함으로써 법을 지켜야 한다는 규칙을 지키는 행위라고 해석하기도 한다.

 

정당방위 조문을 보면 정당방위의 성립요건을 다음과 같이 분해할 수 있다.

자기 또는 타인의 법익 + 현재의 부당한 침해 + 상당한 이유

 

자기 또는 타인의 법익

범죄의 법익은 개인적, 사회적(간통...), 국가적(위증, 무고, 간첩...) 측면으로 나누어서 볼 수 있다.

이중 자기 또는 타인의 법익은 개인적 법익으로 볼 수 있다.

정당방위 자체가 잘 인정되지 않으며, 주로 나의 법익 (나의 신체, 재산..)에 대해 적용된다고 볼 수 있다.

 

현재의 부당한 침해 (침해의 현재성)

우선 부당한 침해는 한마디로 범죄를 의미한다. 범죄를 저지를 수 있는 주체(인간)에 의해 행해져야 한다.

나를 공격한 강아지를 죽였을 때를 살펴보자.

1. 을이 기르던 강아지가 집을 탈출하여 덤벼든 경우
강아지는 엄밀하게 재물 -> 범죄를 저지를 수 없음. = 정당방위 X

2. 을이 기르던 강아지에게 나를 공격하도록 명령한 경우
강아지는 을이 행한 범죄의 수단 = 정당방위 O

침해의 현재성은 정당방위 판단에 있어서 중요한 부분 중 하나이다. 보통 지금, 곧, 계속적인 상황에 해당된다.

예를 들어 A가 칼을 들고 오고 있는 상황에서는 성립되지만

A가 오늘 저녁에 칼을 들고 나를 살해할 것이라는 상황에서는 지금이 아니기 때문에 성립될 수 없다.

 

그렇다면 다음과 같은 상황에서는 어떠할까.

김보은-김진관 사건
김보은은 9세때부터 의붓아버지에게 성폭행을 당했다.
그의 어머니 역시 가정폭력의 피해자였고, 경찰에 신고도 해 봤으나 의붓아버지가 검찰의 총무과장이었기 때문에 수사가 이루어지지 않았다.

대학에 입학한 김보은은 남자친구 김진관을 만나게 되고, 모든 사실을 털어놓는다.
김진관은 김보은의 의붓아버지에게 찾아가 그만두라고 하지만, 오히려 의붓아버지는 화를 내었다.
결국 이러한 학대에서 벗어나기 위해서는 그를 죽이는 수 밖에 없다는 결론을 내었다.

김보은의 의붓아버지가 자고 있을 때 김보은과 김진관은 그를 묶고 깨운다.
김진관은 더 이상 괴롭히지 말라는 취지의 이야기를 하다 결국 칼로 찔러 그를 죽이게 된다.
이후 강도로 위장하였으나 결국 경찰에 잡혀 모든 일을 털어놓게 된다.

위의 상황과 같이 수십년간 학대를 당한 경우 대체로 상대방이 약한 순간에 공격하게 되는데, 이러한 순간을 비대면 상황이라 한다.

침해의 현재성을 논할 때 비대면 상황은 대체로 계속성이 결여되었다고 판단하여 정당방위로 인정받지 못한다.

 

이러한 상황에서의 정당방위를 인정받기 위해 미국에서 "매맞는 여성 증후군"이라는 학설을 한국으로 도입하기도 했다.

미국의 정당방위 판단은 한국과 다르게 합리적 인간이어도 그랬을 것이라고 생각한다.

이때 보통의 합리적 사람의 입장에서는, 20년간 학대를 당하더라도 비대면 상황에서 도망가지 죽이지는 않을 것이라 생각하지만, 매맞는 여성 증후군은 계속해서 학대를 당한 사람의 경우 심리적으로 위축되어 있기 때문에, 이 사람 입장에서는 끊임없이 학대를 당하고 있다고 생각해야 한다는 것이다.

하지만 주로 인정되지는 않는다. 미국법이랑 한국법은 다르기 때문이다.

다른 주장으로는 계속적 침해에 대해 침해가 반복적으로 일어나는 경우 그 기간을 통째로 침해가 발생했다고 보자는 주장도 있다. 역시 주로 인정되지는 않는다.

 

상당한 이유 (상당성)

상당성에 대해서는 독일에서 시작된 학설이 크게 두 개로 나뉘어진다.

1) 적합성 : 방위행위가 방어에 적합해야 한다.

2) 상대적 최소방위 : 선택이 가능한 경우 최소로 방위하고, 그럼에도 불구한 경우 수단과 방법을 가리지 마라.

하지만 우리나라의 대법원 판례는 딱히 특정 학설을 따르지 않고, 훨씬 좁게 인정한다.

"일체의 사정을 고려"하여 판단하고, 보통 상대방이 죽는 경우 인정을 잘 하지 않는다.

또한 명시적이진 않지만 사회윤리적 제한에 따라 회피의무라고 일단 도망쳐야 하는 상황들이 있는데, 주로 다음과 같을 때 적용된다.

갑이 아버지인 을에게 두들겨 맞는 경우
-> 보통 가족간은 보증의 관계로, 회피의무가 우선시 된다.

미성년자가 달려드는 경우
-> 모통 미성년자에 대해서는 회피의무가 있다.

갑이 을에게 욕설을 퍼부어 을이 달려드는 경우
-> 대체로 원인 제공을 한 경우, 회피의무를 우선시 한다. (니가 잘못했으면 일단 피해라)

이러한 회피의무는 사실 위의 정당방위의 정당성에서 언급한 법 수호의 측면에는 맞지 않는다.

상대방의 위법한 행위에 내가 도망치는 경우, 법의 규칙을 지킨다는 원리에 모순이기 때문이다.

보통 법 수호를 정당방위의 목적으로 중하게 생각하는 외국에서는 회피의무가 없으나, 한국에서는 다음 상황들에서 정당방위를 잘 인정하지 않는다.

 

과잉방위, 오상방위

과잉방위 : 정당방위에서 상당성이 결여된 경우

제21조(정당방위) ②방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의하여 그 형을 감경 또는 면제할 수 있다.

과잉방위의 경우 법문에 따라 그 형벌을 감경, 면제해준다.

과잉방위를 판단함에 있어서 중요한 부분은 상당성. 내가 한 행동이 벙어에 적합한지, 상대적으로 최소방위인지 고려해봐야 한다.

하지만 실제 현실에서 방어를 하기 위해서는 상대보다 월등히 강해야한다. 극도로 흥분된 상태의 일반인이 범행을 저지르는 미지의 상대방에게 어느 정도로 대응해야 하는지는 그 기준이 명확하지 않다.

오상방위 : 현재의 부당한 침해가 아니었지만, 오해한 경우

책임단계에서 과실책임만을 인정하는 다수설인 법효과제한적 책임설과 함께 여러 학설이 대립하고 있다. "합리적 인간"에 따라 판단하는 미국에서는 이를 구분하지 않는다.