증거법 (4) [전문법칙의 예외 (1)]

원칙적으로 전문법칙은 증거로 인정되지 아니하나, 예외적으로 인정될 때가 있다.

1) 신용성의 정황적 보장

공판정 외에서의 진술의 진실성을 보장할 만한 외부적 정황이 있는 경우 (허위 개입 여지가 없음)

ex) 사건 직후의 충동적 발언과 같은 자연적 진술, 임종의 진술 (양심적), 재산상 이익에 반하는 진술 (진술의 불이익), 업무상 문서

2) 필요성

전문증거라도 사용할 필요가 있는 경우 -> 같은 가치의 증거를 얻는 것이 불가능할 때

+ 전문법칙의 예외규정

 

1. 법원 또는 법관의 면전조서

제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다. 제184조 및 제221조의2의 규정에 의하여 작성한 조서도 또한 같다.

-> 법관의 면전에서만 진술을 기재한 조서이므로 성립이 진정하고, 신용성의 정황적 보장이 높음

 

1. 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서

 

1) 공판준비 또는 공판기일에서 피고인 아닌 자의 진술

(공판조서, 기일 외 증인신문조서, 피고인신문조서, 검증조서, 감정인 신문조서..)

이때 공판기일에서의 피고인 법정진술, 증인 증언은 직접증거로 해당할 필요가 없음

(갱신 전 공판조서, 이송 전 공판조서, 파기환송 전 공판조서도 포함)

 

2) 다른 사건의 공판준비조서와 공판조서

제311조의 조서는 "당해 사건"으로 한정됨. 하지만 다른 사건의 공판조서는 제315조 제3호의 "당연히 증거능력 있는 서류"에 해당한다고 보아 인정하고 있음 (대법원)

 

3) 공동피고인의 진술을 기재한 조서

공동피고인 : 피고인 아닌 자 (공범이거나 공범은 아니지만 같이 피고인석에 있거나)

이때 공범이 공동피고인의 진술을 기재한 조서는 피고인의 동의 여부 관계없이 증거능력 인정

공범이 아닌 자는 피고인과는 단지 증인의 지위 -> 이 사람이 피고인의 자격으로서 했던 진술들

-> 증인의 선서 없이 한 진술-> 공소사실 인정 증거로 사용할 수 없음

 

2. 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술을 기재한 조서

공판기일 전 피고인을 신문한 조서, 공판기일 전 법원의 검증조서 중 피고인의 진술을 기재한 부분

갱신 전 공판조서, 이송 전 공판조서, 파기환송 전 공판조서

 

2. 피의자 신문조서

피의자 신문조서 : 검사 or 사법경찰관이 피의자를 신문하여 진술을 기재한 조서.

(진술을 녹취, 문서한 것이면 진술조서, 진술서, 자술서 등 어떤 형식이든 다 피신조서)

이 피의자 신문조서 역시 진술자인 피의자가 -> 매개체 (수사기관)을 통해 조서로 작성되어 -> 법원으로 가기 때문에 전문증거!

증거능력을 인정하기 위한 전제조건

조서의 기재된 진술의 임의성 인정 (자백이라면 제309조, 그 이외는 제317조에 의해 인정)

제309조(강제등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다.

제317조(진술의 임의성) ①피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술이 임의로 된 것이 아닌 것은 증거로 할 수 없다.

②전항의 서류는 그 작성 또는 내용인 진술이 임의로 되었다는 것이 증명된 것이 아니면 증거로 할 수 없다.

③검증조서의 일부가 피고인 또는 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 것인 때에는 그 부분에 한하여 전2항의 예에 의한다.

 

제312조 요약

1. 검사 작성의 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

①검사가 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 공판준비 또는 공판기일에서의 피고인의 진술에 의하여 인정되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

 

[증거능력 인정요건]

1) 적법한 절차와 방식

피의자가 조서에 간인 한 후, 기명날인 or 서명 (형식적 진정성립) + 피의자신문, 참여권 보장 등 규정과 절차, 방식 준수 (적법성)

2) 실질적 진정성립

조서의 기재 내용 = 피고인이 진술한 내용 -> 피고인의 진술에 의하여 인정되어야 함. (이의하지 않았다고 인정되는게 아님)

이때 부인하는 경우 대체증명 가능 -> 조사의 개시부터 종료까지의 전 과정 및 객관적 정황 녹화

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

②제1항에도 불구하고 피고인이 그 조서의 성립의 진정을 부인하는 경우에는 그 조서에 기재된 진술이 피고인이 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

 

[대법원 2016. 2. 18. 선고 2015도16586 판결]
사소송법 제312조 제2항에 규정된 ‘영상녹화물이나 그 밖의 객관적인 방법’이란 형사소송법 및 형사소송규칙에 규정된 방식과 절차에 따라 제작된 영상녹화물 또는 그러한 영상녹화물에 준할 정도로 피고인의 진술을 과학적·기계적·객관적으로 재현해 낼 수 있는 방법만을 의미하고, 그 외에 조사관 또는 조사 과정에 참여한 통역인 등의 증언은 이에 해당한다고 볼 수 없다.

3) 특히 신빙할 수 있는 상태 (특신상태)

진술내용이나 조서의 작성에 허위개입의 여지가 거의 없고, 신빙성이나 임의성을 담보할 구체적이고 외부적인 정황이 있는 것

-> 구체적인 사안에 따라 확인되는 외부적인 부수사정에 의해

-> 검사에게 거증책임 (자유로운 증명)

 

2. 사법경찰관 작성의 피의자신문조서

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

③검사 이외의 수사기관이 작성한 피의자신문조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에 그 피의자였던 피고인 또는 변호인이 그 내용을 인정할 때에 한하여 증거로 할 수 있다.

 

[증거능력 인정요건]

1) 적법한 절차와 방식 (검사 작성 피신조서와 동일) + (실질적 진정성립 - 묵시적)

2) 내용의 인정

조서의 기재 내용이 실제 사실과 부합한다는 조서 내용의 진실성 -> 피고인의 진술에 의하여 이루어져야 함.

이때 피고인이 내용을 부인하면 증거로 사용할 수 없음 (제312조의 제2항 적용 안됨)

 

3. 진술조서

검사 또는 사법경찰관이 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

④검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 그 조서가 검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되어 있음이 원진술자의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술이나 영상녹화물 또는 그 밖의 객관적인 방법에 의하여 증명되고, 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 원진술자를 신문할 수 있었던 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 그 조서에 기재된 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

 

[증거능력 인정요건]

1) 적법한 절차와 방식 (검사 작성 피신조서와 동일)

2) 실질적 진정성립

검사 또는 사법경찰관 앞에서 진술한 내용과 동일하게 기재되었는지 증명 -> 원진술자의 공판준비 또는 영상녹화물 등

이때 원진술자가 공판기일에서 진정성립을 인정하면, 실제로 공판기일에서 다른 진술을 하였다 해도 이미 증거능력은 인정됨

3) 반대신문의 기회보장

피고인 또는 변호인이 공판준비, 기일에서 원진술자를 신문할 수 있어야 함

기회만 보장되면 충분, 실제로는 행해지지 않아도 됨 (굳이 신문하지 않아도 기회만 있으면 증거능력 인정)

4) 특히 신빙할 수 있는 상태 (검사 작성 피신조서와 동일)

 

4. 수사과정에서 작성된 진술서 및 검사 또는 사법경찰관의 검증조서

제312조(검사 또는 사법경찰관의 조서 등)

⑤제1항부터 제4항까지의 규정은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서에 관하여 준용한다.

⑥검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것으로서 공판준비 또는 공판기일에서의 작성자의 진술에 따라 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다.

조서 말고 진술서에 대해서도 상황에 맞게 1~4항을 준용 (적용하겠다)

이때는 작성자의 진술 (경찰관 or 검사)가 공판기일에서 진술하여 성립의 진정함을 증명해야함.

 

예외의 예외

공판기일에 진술을 요하는 자가 진술할 수 없는 경우 (질병 : 중병, 외국거주 : 엄청오기힘듦, 소재불명) 진술하지 아니하더라도 증거로 사용 가능. (특신상태 하에서 행하여졌음이 증명된 때에만)

제314조(증거능력에 대한 예외) 제312조 또는 제313조의 경우에 공판준비 또는 공판기일에 진술을 요하는 자가 사망ㆍ질병ㆍ외국거주ㆍ소재불명 그 밖에 이에 준하는 사유로 인하여 진술할 수 없는 때에는 그 조서 및 그 밖의 서류(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다)를 증거로 할 수 있다. 다만, 그 진술 또는 작성이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음이 증명된 때에 한한다.

이때 적법한 증언거부권 행사는 제314조의 "이에 준하는 사유"에 해당 x, 명백하기 회피를 위한 사유일때만 해당.

-> 제1항, 제2항은 해당 안됨 why? 피고인은 이미 법정에 있으니깐.

 

3. 진술서 및 진술기재 서류

제313조(진술서등)

①전2조의 규정 이외에 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 작성한 진술서나 그 진술을 기재한 서류로서 그 작성자 또는 진술자의 자필이거나 그 서명 또는 날인이 있는 것(피고인 또는 피고인 아닌 자가 작성하였거나 진술한 내용이 포함된 문자ㆍ사진ㆍ영상 등의 정보로서 컴퓨터용디스크, 그 밖에 이와 비슷한 정보저장매체에 저장된 것을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 공판준비나 공판기일에서의 그 작성자 또는 진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명된 때에는 증거로 할 수 있다. 단, 피고인의 진술을 기재한 서류는 공판준비 또는 공판기일에서의 그 작성자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 증명되고 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여 진 때에 한하여 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에 불구하고 증거로 할 수 있다.

② 제1항 본문에도 불구하고 진술서의 작성자가 공판준비나 공판기일에서 그 성립의 진정을 부인하는 경우에는 과학적 분석결과에 기초한 디지털포렌식 자료, 감정 등 객관적 방법으로 성립의 진정함이 증명되는 때에는 증거로 할 수 있다. 다만, 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 피고인 또는 변호인이 공판준비 또는 공판기일에 그 기재 내용에 관하여 작성자를 신문할 수 있었을 것을 요한다.

진술서 : 피고인, 피의자, 참고인이 스스로 자기의 의사, 사상, 관념, 사실관계를 기재한 서면 ex) 일기

진술기재서류 : 제3자가 원진술자의 진술을 기재한 서류 (내가 쓰면 진술서, 남이 내이야기를 쓰면 진술기재서류)

문자, 사진, 영상 등 정보로서 디스크, 파일 모두 포함.

 

제313조 요약

 

[증거능력 인정요건]

1) 성립의 진정

진술서 : 공판준비 또는 공판기일에서 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되어야 함 (작성자 = 원진술자)

-> 부인하는 경우 과학적 분석결과에 의하여 인정되는 경우 사용가능 (제312조 제2항)

-> 피고인 아닌 자가 작성한 진술서는 추가적으로 원진술자를 신문할 수 있어야 함.

진술기재서류 : 원진술자의 진술에 의하여 성립이 증명된 때에 한해서만 사용 가능

2) 특히 신빙할 수 있는 상태

피고인의 진술을 기재한 서류는 작성자의 진술에 의하여 성립의 진정함이 증명되고, 특신상태에 한하여 피고인의 공판준비 또는 기일에서의 진술에도 불구하고 증거로 사용할 수 있음

 

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