증거법 (2) [자백배제, 위법수집증거배제]

 

자백배제법칙

자백

피고인 또는 피의자가 범죄사실의 전부 또는 일부를 인정하는 진술

진술을 하는 자의 법률상 지위, 진술 형식, 상대방도 아무 상관 없음 (말로하던, 일기에쓰던, 수사기관에 찾아가던..)

자신의 범죄사실을 시인하는 진술 -> 반드시 형사책임을 긍정할 필요는 없음

범죄의 성립요건에서 구성요건만 인정하고, 위법성은 부정

ex) 내가 때린건 맞지만 정당방위였다!

 

자백배제법칙

임의성 없는 자백의 증거능력을 배제하는 것

헌법 제12조 ⑦피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

형사소송법 제309조(강제등 자백의 증거능력) 피고인의 자백이 고문, 폭행, 협박, 신체구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법으로 임의로 진술한 것이 아니라고 의심할 만한 이유가 있는 때에는 이를 유죄의 증거로 하지 못한다

 

자백배제원칙의 근거

1. 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성에서 행하여진 진술은 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있음.
2. 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법, 부당한 압박이 가하여지는 것을 사진에 막기 위한 것.

여기에 임의성에 대해서는 검사가 증명해야 함. (정도는 자유로운 증명)

판례 [대법원 2015. 9. 10. 선고 2012도9879 판결]

임의성 없는 진술의 증거능력을 부정하는 취지는, 허위진술을 유발 또는 강요할 위험성이 있는 상태하에서 행하여진 진술은 그 자체가 실체적 진실에 부합하지 아니하여 오판을 일으킬 소지가 있을 뿐만 아니라 그 진위를 떠나서 진술자의 기본적 인권을 침해하는 위법·부당한 압박이 가하여지는 것을 사전에 막기 위한 것이므로, 그 임의성에 다툼이 있을 때에는 그 임의성을 의심할 만한 합리적이고 구체적인 사실을 피고인이 증명할 것이 아니고 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하여야 하고, 검사가 그 임의성의 의문점을 없애는 증명을 하지 못한 경우에는 그 진술증거는 증거능력이 부정된다. 나아가 피고인이 경찰에서 가혹행위 등으로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검찰이나 법정에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 각 자백도 임의성 없는 자백이라고 보아야 한다

 

자백배제법칙의 적용범위

1) 고문 폭행 협박 신체구속의 부당한 장기화에 의한 자백 -> 안됨

간첩혐의로 끌려온 피의자 -> 수사기관에서 고문을 당함 -> 자백을 함
바로 검사한테 -> 이전에 자백한 내용 그대로 자백함 -> 이에 대해 유죄의 증거로 쓸 수 있는가.

[대법원 2012. 11. 29. 선고 2010도11788 판결]

피고인이 검사 이전의 수사기관에서 고문 등 가혹행위로 인하여 임의성 없는 자백을 하고 그 후 검사의 조사단계에서도 임의성 없는 심리상태가 계속되어 동일한 내용의 자백을 하였다면 검사의 조사단계에서 고문 등 자백의 강요행위가 없었다고 하여도 검사 앞에서의 자백도 임의성 없는 자백이라고 볼 수밖에 없다.

-> 수사기관과 검사의 조사단계에서 시간이 비교적 짧고, 고문 등 가혹행위로인한 심신미약이 이어졌다고 봄.
-> 막상 검사는 고문 등 가혹행위를 하지 않았더라도, 임의성 없는 자백이다.

2) 기망 기타 방법에 의한 임의성에 의심있는 자백 -> 안됨

ex) 기망 : 공범자가 자백했다, 거짓말탐지기에 드러났다, 증거가 다 나왔다 -> 이러니깐 자백해라 (적극적으로 사술해야함)

ex) 기타 방법 : 길게 붙잡아놓기, 이익을 약속하기 (기소유예 해줄게, 너는 약한 죄를 적용시켜주겠다)

 

자백배제법칙 적용

1) 인과관계가 있어야 함

2) 임의성의 입증은 검사가 자유로운 증명으로

3) 위법하게 취득된 자백에 의하여 수집된 증거의 증거 능력역시 부적 (원칙적으로)

 

위법수집증거배제법칙

제308조의2(위법수집증거의 배제) 적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 증거로 할 수 없다.

위법한 절차에 의하여 수집된 증거의 증거능력을 부정하는 법칙

-> 원칙적으로 안됨. 하지만 실체적 사실관계를 밝히는 것도 하나의 중요 이념

-> 증거능력 평가에 있어서 증거능력의 부인이 형사사법 정의에 반하는 예외적인 경우에는 유죄의 증거로 인정

[대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결]

기본적 인권 보장을 위하여 압수수색에 관한 적법절차와 영장주의의 근간을 선언한 헌법과 이를 이어받아 실체적 진실 규명과 개인의 권리보호 이념을 조화롭게 실현할 수 있도록 압수수색절차에 관한 구체적 기준을 마련하고 있는 형사소송법의 규범력은 확고히 유지되어야 한다. 그러므로 헌법과 형사소송법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거는 기본적 인권 보장을 위해 마련된 적법한 절차에 따르지 않은 것으로서 원칙적으로 유죄 인정의 증거로 삼을 수 없다... (중략) ...

다만, 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 압수물의 증거능력 인정 여부를 최종적으로 판단함에 있어서는, 실체적 진실 규명을 통한 정당한 형벌권의 실현도 헌법과 형사소송법이 형사소송 절차를 통하여 달성하려는 중요한 목표이자 이념이므로, 형식적으로 보아 정해진 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라는 이유만을 내세워 획일적으로 그 증거의 증거능력을 부정하는 것 역시 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련한 취지에 맞는다고 볼 수 없다.

따라서 수사기관의 증거 수집 과정에서 이루어진 절차 위반행위와 관련된 모든 사정 즉, 절차 조항의 취지와 그 위반의 내용 및 정도, 구체적인 위반 경위와 회피가능성, 절차 조항이 보호하고자 하는 권리 또는 법익의 성질과 침해 정도 및 피고인과의 관련성, 절차 위반행위와 증거수집 사이의 인과관계 등 관련성의 정도, 수사기관의 인식과 의도 등을 전체적·종합적으로 살펴 볼 때, 수사기관의 절차 위반행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 헌법과 형사소송법이 형사소송에 관한 절차 조항을 마련하여 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있다고 보아야 한다.

 

위법수집증거배제법칙의 적용범위

침해된 이익과 위법의 정도를 고려하여 구체적, 개별적으로 판단할 수 밖에 없음

보통 훈시규정의 위반만으론 부족, 본질적 증거절차 규정을 위반한 때.

2차적 증거 (적법한 절차에 따르지 않고 수집된 증거를 기초로 하여 획득한 증거) 역시

1차적 증거 수집과 관련된 모든 사정 + 2차적 증거를 수집하는 과정에서 추가로 발생한 모든 사정 (인과관계 희석,단절 여부)

피고인은 피해자를 폭행했다는 내용으로 기소당함
이때 증거는 피해자와 전화통화하던 제3자의 전화내용
정확히는 전화 끊기 직전 우당탕탕하는 소리와 "악!"
통신비밀보호법에서 말하는 타인간의 '대화'이기 때문에 녹음한 파일을 증거로 사용할 수 없다는 피고인의 주장

[대법원 2017. 3. 15. 선고 2016도19843 판결]

사람의 육성이 아닌 사물에서 발생하는 음향은 타인 간의 ‘대화’에 해당하지 않는다. 또한 사람의 목소리라고 하더라도 상대방에게 의사를 전달하는 말이 아닌 단순한 비명소리나 탄식 등은 타인과 의사소통을 하기 위한 것이 아니라면 특별한 사정이 없는 한 타인 간의 ‘대화’에 해당한다고 볼 수 없다... (중략)...

국민의 인간으로서의 존엄과 가치를 보장하는 것은 국가기관의 기본적인 의무에 속하는 것이고 이는 형사절차에서도 구현되어야 한다. 위와 같은 소리가 비록 통신비밀보호법에서 말하는 타인 간의 ‘대화’에는 해당하지 않더라도, 형사절차에서 그러한 증거를 사용할 수 있는지 여부는 개별적인 사안에서 효과적인 형사소추와 형사절차상 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익 등의 보호이익을 비교형량하여 결정하여야 한다

-> 통신비밀보호법에서 말하는 대화는 아니지만, 이 내용을 증거로 사용하는 것은 진실발견이라는 공익과 개인의 인격적 이익의 비교형량하여 결정하여야 한다.
-> 결국 '악'소리로는 전혀 침해될 일이 없으므로 증거로 사용할 수 있다고 판결.

 

피고인이 음주운전 사고를 냄 -> 현행범체포를 당해 피해자 10명과 함께 경찰서행
경찰관이 호흡측정을 함 -> 미미한 음주수치가 나옴 -> 피해자들 항의 (아니 술냄새가 이렇게 나는데 왜?)
경찰관이 혈액채취할지 여부를 물어봄 -> 피고인이 알겠다고 함 -> 엄청난 수치 나옴 -> 이걸로 적용
나중에 공판에서 이게 위법한 수사로 인한 증거이다고 주장

[대법원 2015. 7. 9. 선고 2014도16051 판결]

호흡측정이 이루어진 경우에는 그에 따라 과학적이고 중립적인 호흡측정 수치가 도출된 이상 다시 음주측정을 할 필요성은 사라졌다고 할 것이므로 운전자의 불복이 없는 한 다시 음주측정을 하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이다.

그러나 운전자의 태도와 외관, 운전 행태 등에서 드러나는 주취 정도, 운전자가 마신 술의 종류와 양, 운전자가 사고를 야기하였다면 그 경위와 피해의 정도, 목격자들의 진술 등 호흡측정 당시의 구체적 상황에 비추어 호흡측정기의 오작동 등으로 인하여 호흡측정 결과에 오류가 있다고 인정할 만한 객관적이고 합리적인 사정이 있는 경우라면 그러한 호흡측정 수치를 얻은 것만으로는 수사의 목적을 달성하였다고 할 수 없어 추가로 음주측정을 할 필요성이 있다고 할 것이므로...(중략)...

경찰관이 미리 운전자에게 혈액 채취를 거부할 수 있음을 알려주었거나 운전자가 언제든지 자유로이 혈액 채취에 응하지 아니할 수 있었음이 인정되는 등 운전자의 자발적인 의사에 의하여 혈액 채취가 이루어졌다는 것이 객관적인 사정에 의하여 명백한 경우에 한하여 혈액 채취에 의한 측정의 적법성이 인정된다고 보아야 한다.

-> 원래는 호흡측정으로 결과가 나왔으면 다시 할 필요 없음
-> 하지만 아무리 봐도 기계가 이상한 것 같으면 수사의 목적이 달성된 것이 아니므로 추가 음주측정 가능
-> 이때 운전자에게 미리 거부할 수 있음을 알려주었고, 운전자가 자발적으로 동참한게 명백하므로 적법하다.

 

경찰이 대구 모 백화점에서 버려진 외투 내의 카드거래 전표 발견
카드회사에 공문을 보내어 거래명의자와 카드명의자 확인 (영장 없이 -> 위법한 증거)
카드절도로 피고인 긴급체포 -> 자택에서 긴급체포하는데 새 구두 발견 -> 이 구두도 훔쳤다고 자백 (2차적 증거)
영장을 청구했으나 기각당해서 피고인 석방 -> 수사를 위해 소환했는데 응해서 출석함
이때 다른 절도사건을 또 자백함 (2차적 증거) -> 피해자들이 등장해서 피해사실 진술 (2차적 증거)
3개월 뒤 공판에서도 피고인이 전부다 자백함
여기서 위법하게 수집된 1차적 증거에 대해 어디까지 인정해야 하나?

[대법원 2013. 3. 28. 선고 2012도13607 판결]

사기관이 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득하였다면, 그와 같이 수집된 증거는 원칙적으로 형사소송법 제308조의2에서 정하는 ‘적법한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거’에 해당하여 유죄의 증거로 삼을 수 없다.

다만 법이 정한 절차에 따르지 아니하고 수집한 증거라고 할지라도 수사기관의 절차 위반 행위가 적법절차의 실질적인 내용을 침해하는 경우에 해당하지 아니하고, 오히려 그 증거의 증거능력을 배제하는 것이 적법절차의 원칙과 실체적 진실 규명의 조화를 도모하고 이를 통하여 형사 사법 정의를 실현하려 한 취지에 반하는 결과를 초래하는 것으로 평가되는 예외적인 경우라면, 법원은 그 증거를 유죄 인정의 증거로 사용할 수 있으므로( 대법원 2007. 11. 15. 선고 2007도3061 전원합의체 판결 등 참조)...

수사기관이 위와 같이 법관의 영장에 의하지 아니하고 매출전표의 거래명의자에 관한 정보를 획득한 경우 이에 터 잡아 수집한 2차적 증거들, 예컨대 피의자의 자백이나 범죄 피해에 대한 제3자의 진술 등이 유죄 인정의 증거로 사용될 수 있는지 역시 위와 같은 법리에 의하여 판단되어야 할 것인데, 수사기관이 의도적으로 영장주의의 정신을 회피하는 방법으로 증거를 확보한 것이 아니라고 볼 만한 사정, 위와 같은 정보에 기초하여 범인으로 특정되어 체포되었던 피의자가 석방된 후 상당한 시간이 경과하였음에도 다시 동일한 내용의 자백을 하였다거나 그 범행의 피해품을 수사기관에 임의로 제출하였다는 사정, 2차적 증거 수집이 체포 상태에서 이루어진 자백 등으로부터 독립된 제3자의 진술에 의하여 이루어진 사정 등은 통상 2차적 증거의 증거능력을 인정할 만한 정황에 속한다고 볼 수 있을 것이다.

-> 영장없이 수집한 거래명의자 정보는 위법한 증거가 맞다.
-> 하지만 위법수집증거를 무조건적으로 배재하지 않고 침해된 이익과 위법의 정도를 모두 고려하여 판단해야 함
-> 수사기관이 의도적으로 영장주의를 회피한 것이 아님, 석방 이후에도 소환에 응해서 피고인이 자백함
알아서 물품도 임의제출함, 피고인의 체포와 관련 없는 제3자 (피해자들)의 진술 등등으로 증거능력을 인정할 만한 정황에 속한다.

 

독수의 과실이론 : 위법하게 수집된 증거에 의하여 발견된 2차적 증거의 증거능력을 배제하는 이론 (원칙)

오염순화에 의한 예외이론 : 피고인이 자의에 의하여 한 행위는 위법성의 오염을 희석시킴

불가피한 발견의 예외이론 : 위법한 행위가 아니었어도 증거를 불가피하게 발견하였을 것임을 증명할 수 있는 경우

독립된 오염원의 예외이론 : 위법한 압수, 수색과는 관련이 없은 독립된 근원에 의하여 수집할 수 있던 증거임을 입증한 경우

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증거법(1) [종류, 기본 원칙] : howtolivelikehuman.tistory.com/119

증거법(2) [자백배제, 위법수집증거배제] : howtolivelikehuman.tistory.com/120