공소의 제기 (1) [원칙, 방식, 공소장일본주의]

 

공소제기의 원칙

공소 : 법원에 대하여 특정한 형사사건의 심판을 요구하는 검사의 법률행위적 소송행위.

수사의 종결과 동시에 심판이 개시되게 함.

 

국가소추주의, 기소독점주의

공소제기의 권한을 국가기관(검사)에게 전담하게 하는 것

오로지 검사만이 공소제기를 할 수 있다.

반대로 사인소추(친고죄 등)는 일반 사람이 처벌의 유무를 결정할 수 있는 것.

형사소송법 제246조(국가소추주의) 공소는 검사가 제기하여 수행한다.

이때 모든 범죄에 대해서 처벌의 1차 권한이 검사에게만 있는 것은 아니다. 경찰서장의 즉결심판존재

경미한 법에 대해서는 경찰서장이 청구하여 법원의 결정으로 즉결심판을 할 수 있다.

물론 법원이 정식재판을 하라고 기각하면 검사가 공소를 제기해야 함.

사례
도로교통법 제44조 위반을 한 피고인 -> 성북경찰서장이 즉결심판을 청구
-> 법원에서 기각 -> 해당 지방검찰청에 관련된 정보 송치
-> 검사가 즉결심판이 되었다고 오인 -> 기록인줄 알고 그대로 법원으로 제출
-> 뒤늦게 알아채고 제대로 공소 제기 하려함.

[대법원 2003. 11. 14. 선고 2003도2735 판결]

이 사건은 즉결심판청구가 기각된 사건이어서 검사만이 이 사건을 공소제기할 수 있고, 이 경우 검사는 형사소송법의 규정에 따라 공소장을 작성하여 법원에 제출하여야 할 것임에도, 검사가 제출한 공소장이 아닌 경찰서장의 즉결심판청구서에 의하여 공소제기의 소송행위가 이루어졌으므로, 이 사건은 결국 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 때에 해당한다고 판단하고, 검사가 사후에 공소장을 추송하였다 하더라도 그 하자가 치유된다고 볼 수도 없다

검사만이 공소제기를 할 수 있고, 지금 이 상황은 경찰서장이 한게 되어버림.
뒤늦게 제대로 된 공소장을 보냈어도 하자가 있으므로 무효이다.

 

기소편의주의

공소를 제기함에 있어 충분한 혐의, 소송조건을 갖췄음에도 검사에 재량에 따라 불기소처분이 가능하다. (기소유예)

형사소송법 제247조(기소편의주의) 검사는「형법」 제51조의 사항을 참작하여 공소를 제기하지 아니할 수 있다.

 

사례
불법체류자가 행패를 부린다는 신고 -> 파출서장이 데려옴
이때 불법체류자이기 때문에 파출서장의 직무상 출입국사무소에 신병인계, 본청에도 보고해야함
근데 신고사실확인서에 불법체류자인것도 숨기고, 그냥 훈방조치를 취함
허위 공문서 작성, 행사 그리고 직무유기죄를 저지름 -> 근데 검사가 직무유기만으로 공소 제기

[대법원 1999. 11. 26. 선고 99도1904 판결]

하나의 행위가 부작위범인 직무유기죄와 작위범인 범인도피죄의 구성요건을 동시에 충족하는 경우 공소제기권자는 재량에 의하여 작위범인 범인도피죄로 공소를 제기하지 않고 부작위범인 직무유기죄로만 공소를 제기할 수도 있다.

 

기소변경주의

공소 취소는 검사가 공소제기를 철회하는 법률행위적 소송행위. 소송계속 도중이므로 법원의 결정으로 공소를 기각함(효력을 없애야함)

일단 제기한 공소의 취소가 가능함. 이때 취소기간이내면 사유에는 제한이 없음.

취소기간은 고소취소기간과 동일하게 1심판결의 선고 전까지.

원칙적으로는 공소제기 이후 발생한 사정의 변경(합의 등)으로 불기소처분을 하는 것이 상당하다고 인정되나, 다른 이유에서도 가능

이때 재정신청에 따른 법원의 결정으로 한 공소는 취소 불가능

형사소송법 제255조(공소의 취소) ① 공소는 제1심판결의 선고 전까지 취소할 수 있다.

② 공소취소는 이유를 기재한 서면으로 하여야 한다. 단, 공판정에서는 구술로서 할 수 있다.

제264조의2(공소취소의 제한) 검사는 제262조제2항제2호의 결정에 따라 공소를 제기한 때에는 이를 취소할 수 없다.

 

공소제기의 방식

공소를 제기함에는 무조건 공소장을 관할법원에 제출하여야 함. 전자적 형태의 문서는 포함하지 않음.

공소장의 필수 기재사항

피고인 (성명, 주민등록번호, 직업, 주소 등 특정할 정도)

죄명 (적용법조의 기재와 함께 공소제기의 범위에 대해 보조적 기능. 구체적으로 표시)

공소사실 및 적용법조 (형법 각칙의 본조, 총칙상의 미수, 교사, 방조, 죄수 다 표시해야함)

검사의 기명날인 및 서명

 

+ 공소사실 (가장 중요)

범죄의 특별구성요건을 충족하는 구체적인 사실

공소를 제기한 범죄사실이며 법원의 심판의 대상이 됨. 또한 피고인에겐 방어권을 행사해야 할 범위

범죄의 일시, 장소, 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있어야 하고, 구체적인 범죄사실 역시 기재되어야 함.

제254조(공소제기의 방식과 공소장) ①공소를 제기함에는 공소장을 관할법원에 제출하여야 한다.

②공소장에는 피고인수에 상응한 부본을 첨부하여야 한다.

③공소장에는 다음 사항을 기재하여야 한다.

1.피고인의 성명 기타 피고인을 특정할 수 있는 사항

2.죄명

3.공소사실

4.적용법조

④공소사실의 기재는 범죄의 시일, 장소와 방법을 명시하여 사실을 특정할 수 있도록 하여야 한다.

⑤수개의 범죄사실과 적용법조를 예비적 또는 택일적으로 기재할 수 있다.

 

이때 예를 들어 마약투여 같은 경우 정확히 언제 어디서 어떻게 했는지 모든 사실을 확인하기 힘듦 (틀릴수도 있음)

2019년 3월경, 집과 헬스장 등지에서, 담배의 형태로 대마초 흡입 (다소 불명확한 사실이어도 o)

근데 2020년 여름 불상의 장소 불상의 방법으로 대마초 흡입 (뭐 하나도 모르는채로는 x)

[대법원 1992. 8. 18. 선고 92도1395 판결]

공소사실의 특정은 공소의 원인이 된 사실을 다른 공소사실과 구별할 수 있는 정도로 그 일시,장소,방법 등을 적시하여 일응 특정하게 하면 족한 것이고,그 일부가 다소 불명확하게 적시되어 있다 하더라도 그와 함께 적시된 다른 사항들에 의하여 그 공소사실을 특정할 수 있는 한 그 공소제기의 효력에는 아무런 영향이 없는 것이다.

반대로 공소사실이 특정되지 않으면 공소제기 무효 -> 판결로서 공소를 기각

[대법원 2009. 2. 26. 선고 2008도11813 판결]

형사소송법이 공소의 제기에 관하여 위와 같은 서면주의와 엄격한 요식행위를 채용한 것은 공소의 제기에 의해서 법원의 심판이 개시되므로 심판을 구하는 대상을 명확하게 하고 피고인의 방어권을 보장하기 위한 것이다. 따라서 위와 같은 엄격한 형식과 절차에 따른 공소장의 제출은 공소제기라는 소송행위가 성립하기 위한 본질적 요소라고 할 것이므로, 공소의 제기에 있어서 현저한 방식위반이 있는 경우에는 공소제기의 절차가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당된다고 할 것이고, 위와 같은 절차위배의 공소제기에 대하여 피고인과 변호인이 이의를 제기하지 아니하고 변론에 응하였다고 하여 그 하자가 치유되지는 않는다. 
공소 제기상의 요식행위에 하자가 있는 경우, 아무리 피고인과 변호인이 아무 말이 없이 진행한다 해서 무효가 아닌 것은 아님. 무조건 지켜야한다.

 

공소장일본주의

공소장에는 사건에 관하여 법원에 예단이 생기가 할 수 있는 서류, 기타 물건을 첨부하거나 그 내용을 인용하여서는 안됨.

예로 증거자료는 재판에서 증거조사때 제출해야지 미리 공소장에 붙여놓지 말라.

여사기재의 금지 : 기재사항 이외의 사항을 기재하지 마라 (전과, 악성격, 경력, 소행, 범죄동기, 여죄 등)

이때 상습범은 구성요건을 위해 전과를 적기도 함, 혹은 피고인을 특정하기 위해 (집행유예 기간 중 범행 or 공범 xx는 이미 판결을 받았다)

또한 현재 체포, 구속중인 피고인은 신병을 위해서 체포영장, 구속영장을 첨부하기도 함

공소장일본주의 역시 위반하면 공소제기 절차의 중대한 위반으로 공소제기는 무효, 공소기각을 판결한다.

이때 필요적 기재사항에 따른 하자와는 다르게, 피고인과 변호인이 아무런 이의를 제기하지 않고 그대로 공판절차를 진행하여 증거조사절차까지 마무리되면 더이상 주장할 수 없음.

 

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