수사 상의 증거보전 [증거보전, 증인신문 청구]

 

 

증거보전

공판정에서의 정상적인 증거조사가 있을 때까지 기다려서는 증거방법의 사용이 불가능하거나 현저히 곤란하게 될 염려가 있는 경우에 검사 ․ 피고인 ․ 피의자 또는 변호인의 청구에 의하여 판사가 미리 증거조사를 하여 그 결과를 보전하여 두는 제도

수사단계에서 증거를 수집, 보전하는 절차. 검사뿐만 아니라 피고인, 피의자 모두 가능.

형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ①검사, 피고인, 피의자 또는 변호인은 미리 증거를 보전하지 아니하면 그 증거를 사용하기 곤란한 사정이 있는 때에는 제1회 공판기일 전이라도 판사에게 압수, 수색, 검증, 증인신문 또는 감정을 청구할 수 있다.

증거보전의 요건

1) 증거보전의 필요성

증거의 증거조사(증거로 사용할 수 있는지)가 곤란한 경우, 증명력(증거가 믿을 만 한지)에 변화가 있는 경우

물증, 서증 : 멸실, 분실, 은닉, 성상의 변경

증인 : 사망, 해외여행, 증언불능, 진술변경 (마음이 바뀜)

2) 제1회 공판기일 전

공소제기의 전, 후와는 상관없이. 그럼 제1회 공판기일에서 구체적으로 어디인가?

실제적으로 공판기일날 증거조사 이전, 이후에는 법원에서 직접 증거조사하기 때문

-> 항소심이나 재심에서는 허용되지 않음.

형사소송법 제290조(증거조사) 증거조사는 제287조에 따른 절차가 끝난 후에 실시한다

 

증거보전 절차

1) 증거보전 청구

검사, 피고인, 피의자, 변호인 모두 청구가능

서면 청구 (사건의 개요, 증명사실, 증명- 보전방법, 증거보전 필요사유 기재) - 압수, 수색, 검증, 증인신문, 감정 등 청구

형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ③제1항의 청구를 함에는 서면으로 그 사유를 소명하여야 한다.

정상적인 증거조사에선 피고인 심문, 피의자 심문 가능
하지만 증거보전에선 피고인 심문, 피의자 심문 불가능
근데 공동피고인, 공범은 당해사건에서 피고인과 별다른 관계가 없기 때문에 증인심문 청구 가능

 

2) 증거보전 처분

청구를 받은 판사가 적법하고 필요성이 인정될 때에는 증거보전 (딱히 결정없이 바로 진행)

청구가 부적법하거나 필요없으면 청구 기각 -> 이때 3일 이내에 항고 가능

형사소송법 제184조(증거보전의 청구와 그 절차) ④제1항의 청구를 기각하는 결정에 대하여는 3일 이내에 항고할 수 있다.

증거보전의 청구를 받은 판사는 법원, 재판장과 동일한 권한 -> 압수수색 영장이나 증인 소환가능

증인신문을 할때는 검사, 피고인이나 피의자의 참여권이 보장되어야 함. 증인신문이 비공개결정없이 비공개로 진행되어선 안됨.

 

증거보전 이후

검사, 피고인, 피의자, 변호인은 판사의 허가를 얻어 증거보전에 의해 압수한 물건, 조서에 관하여 열람-등사 가능 (언제나)

조서는 증거보전의 청구를 받은 판사가 법원, 재판장과 동일한 권한 -> 법원, 법관의 조서로 증거능력 인정됨 .

형사소송법 제311조(법원 또는 법관의 조서) 공판준비 또는 공판기일에 피고인이나 피고인 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 법원 또는 법관의 검증의 결과를 기재한 조서는 증거로 할 수 있다

이때 이러한 증거들은 청구받은 지방법원 판사가 소속된 법원에 있음 -> 이용하기 위해선 수소법원에 증거조사 청구하여야함.

(일반적으로는 동일, 수소법원 : 당해사건을 담당하는 법원 (재판) -> 판사가 이 법원에 증거보전 청구시 조사 후 인정)

헌법 제27조에 의해 모든 국민은 공개재판을 받을 권리가 있음
헌법 제109조, 법원조직법 제57조에 의해 재판의 심리와 판결은 공개하는게 원칙
이때 국가안보, 질서유지, 사회풍속을 위해시에만 결정으로 공개하지 않음 -> 비공개결정 없이 증인심문을 하면 안됨.

[대법원 2015. 10. 29. 선고 2014도5939 판결]
제1회 기일에서 이루어진 공소외 1에 대한 증인신문은 비공개로 진행되었다고 봄이 상당한데, 증거보전기일에서 비공개결정의 선고가 되지 않아 비공개사유를 알 수 없으므로, 이 부분 증거는 공개재판을 받을 권리를 침해한 것으로 증거능력이 없다고 판단하였다.... 증거보전절차 조서의 증거능력 등에 관한 법리를 오해하거나, 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나, 필요한 심리를 하지 아니하는 등의 위법이 없다.

 

증인 신문의 청구

참고인이 출석 또는 진술을 거부하는 경우에 제1회 공판기일 전까지 검사의 청구에 의하여 판사가 증인으로 신문하는 진술증거의 수집과 보전을 위한 대인적 강제처분.

형사소송법 제221조의2(증인신문의 청구) ①범죄의 수사에 없어서는 아니될 사실을 안다고 명백히 인정되는 자가 전조의 규정에 의한 출석 또는 진술을 거부한 경우에는 검사는 제1회 공판기일 전에 한하여 판사에게 그에 대한 증인신문을 청구할 수 있다.

 

증인신문의 요건

1) 증인신문의 필요성

범죄수사에 없어서는 아니될 사실 : 범죄의 성립여부 뿐만아니라 정상에 관한 사실로 불기소, 형의 양정에 영향 끼치는 사실

이때 출석거부와 진술거부에 정당한 이유가 있어도 신청 가능.

 

2) 제1회 공판기일 전

역시 마찬가지로 공소제기의 전, 후와는 상관없이

 

증인신문 절차

1) 증거보전 청구

증인신문은 강제적처분이기때문에 검사로 제한

역시 서면으로 사유를 소명하여야함.

 

2) 청구 심사

적법하고 요건을 구비하고 있으면 증인신문을 해야함, 부적법하고 요건이 구비되지 않으면 결정으로 기각

기각 결정에 대해서는 불복이 원칙적으로 불가능 (증거보전과는 다름)

 

3) 증인신문 방법

증인신문의 청구를 받은 판사는 법원, 재판장과 동일한 권한 -> 증인 소환 가능

증인 신문에는 피고인, 피의자 또는 변호인의 참여권이 인정 됨

형사소송법 제221조의2(증인신문의 청구) ④제1항의 청구를 받은 판사는 증인신문에 관하여 법원 또는 재판장과 동일한 권한이 있다. 

⑤판사는 제1항의 청구에 따라 증인신문기일을 정한 때에는 피고인ㆍ피의자 또는 변호인에게 이를 통지하여 증인신문에 참여할 수 있도록 하여야 한다. 

판사는 피고인, 피의자 변호인에게 증인신문기일과 장소 및 신문기일에 참여할 수 있다는 취지를 통지하여야 함. (검사만 청구권자라 더 중요!)

 

4) 증인신문 이후

판사는 관련 서류 (증인신문조서)를 지체없이 검사에게 송부

형사소송법 제221조의2(증인신문의 청구) ⑥판사는 제1항의 청구에 의한 증인신문을 한 때에는 지체없이 이에 관한 서류를 검사에게 송부하여야 한다.

증거보전과 마찬가지로 당연히 증거능력이 인정되나, 피고인, 피의자 혹은 변호인에게 참여의 기회를 주지 않은 증인신문절차, 비공개결정 없이 비공개로 한 심문일 경우 인정되지 않음.

 

증거보전과 증인신문청구 비교