횡령, 배임, 손괴 (재산죄) [형법 각론]

횡령Ⅱ

제355조(횡령, 배임) ①타인의 재물을 보관하는 자가 그 재물을 횡령하거나 그 반환을 거부한 때에는 5년 이하의 징역 또는 1천500만원 이하의 벌금에 처한다.

횡령죄에서 재물을 보관하는 사람은 재물에 대한 사실상, 법률상 지배력이 있는 상태를 의미한다.

보관이 위탁관계에 기인해야 하고 사용대차, 임대차 위임 등의 계약 뿐만이 아니라 사무관리, 관습, 조리, 신의칙에 의해서도 성립된다.

• 잘못 송금받은 돈을 사용한 경우 -> 무조건 횡령

"명의신탁"은 자신의 재산을 타인의 이름으로 보관하는 것이다.

동산에 대해 원칙적으론 불법 이나, 예외적인 일부 조항으로 종중(경주 김씨...)재산 등에서는 명의 신탁이 가능하다.

이때 이러한 명의신탁 동산을 처분한 경우엔 횡령죄가 성립된다.

금전에 대한 명의신탁 역시 횡령죄가 성립될 수 있다.

또한 횡령행위는 명시적인 행동이 아니라, 묵시적으로 소유자만이 가능한 행동 (매도, 담보)로도 성립될 수 있다.

민법과의 충돌

갑은 A에게 1억원을 맡기며, 을에게 뇌물로 전달하라고 했다.
A가 이 돈을 챙겨서 달아났다.

절도 (마약 절도), 강도(도박빚), 사기(살인청부) 의 경우와 같이 법의 통일적 해석과 형법의 사실적 관계가 충돌하는 사례이다.

민법상 "선량한 풍속 기타 사회질서에 반하여 무효"인 계약이기 때문에 A가 받은 돈은 그냥 A의 소유라고 할 수 있다.

반면 사실적인 관계에서는, 어쨋든 A는 남의 돈 1억원을 받아서, 전달하지 않은 것이다.

대법원에서는 위 사례에서 이전 절도, 강도, 사기와는 다르게 횡령죄를 부인하는 견해를 보인다.

 

배임죄

제355조(횡령, 배임) ②타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배하는 행위로써 재산상의 이익을 취득하거나 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때에도 전항의 형과 같다.

배임죄의 성립요건은 다음과 같다.

타인의 사무를 처리하는 자가 그 임무에 위배되는 행위로써 재산상의 이득을 취득하거나, 제삼자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 손해를 가한 때

보통 횡령은 사적인 용도로 사용했을때, 배임은 공적인 용도지만 기존 용도에 어긋났을 때 적용된다.

배임죄가 성립되는 관계는 대체로 다음과 같다.

1. 개인 VS 개인
2. 법인/단체 VS 구성원

우선 개인과 개인의 상황을 보자.

개인과 개인 간에는 대체로 합의에 의한 계약관계가 성립된다.

또한 계약은 거의 쌍무(양쪽 다 의무)계약이며, 유상(대가가 있음)계약이다.

내가 편의점에서 돈을 내서 물건을 산 경우

위 경우에서 나와 가게주인은 물건과 돈의 교환이라는 계약을 체결했다고 할 수 있고, 나에게 부담되는 권리는 "물건을 받을 권리", 의무는 "돈을 지급할 의무"가 성립된다. 그리고 가게 주인은 그 반대일 것이다.

여기서 내가 물건을 받고, 돈을 지급하지 않는다고 해서 위 상황이 배임이 되는 것은 아니다.

왜냐면 돈을 지급하는건 '타인의 사무'가 아니라 '나의 의무'이기 때문이다.

위와 같이 대체로 개인과 개인간의 거래에선, 이중매매가 아닌 이상 거의 배임이 적용되지 않는다고 한다.

다음으로는 법인/단체 VS 구성원의 경우를 보자

대체로 구성원이 임무에 위배되는 행위를 했는지가 문제인데, 이러한 행위는 단순히 회사 규율 뿐만이 아니라 민 선량한 관리자의 주의의무를 지켰는지가 고려된다.

쉽게 말해서 종업원이면, 굳이 일일히 규정하지 않아도 물건 훔치는지 잘 관리하고, 계산을 제대로 하는 등 성실하게 역할을 수행해야 한다는 것이다.

선량한 관리자의 주의의무도 판단하기 애매하지만, 가장 판단하기 힘든 부분은 그러한 행위로 결국본인에게 손해가 가해졌는지이다.

CEO의 결정을 성공/실패를 어떻게 판단할 수 있을까. 실제로 많은 세계적인 기업 중에서는, 주변의 만류에도 불구하고 억지로 밀어붙여서 성공한 사례들이 많다. '배임'행위인지 '투자'행위 인지 판단하기는 참 어렵다.

이러한 경영, 경제의 영역을 법이 개입하지 말라는 "경영판단이론"이 등장되어 사용되기도 한다.

배임죄의 고의를 판단하기 위해 사무를 처리하는 자 라는 인식, 배임행위라는 인식, 자신 혹은 제3자의 재산상의 이득이라는 인식 본인에게 손해라는 인식, 배임행위 - 재산상이익 - 본인 손해간의 인과관계 등 많은 요소를 판단하여 평가한다.

대법원 역시 이처럼 많은 부분을 고려하여 신중하게 판단하는 입장을 보인다.

 

손괴죄

제366조(재물손괴등) 타인의 재물, 문서 또는 전자기록등 특수매체기록을 손괴 또는 은닉 기타 방법으로 기 효용을 해한 자는 3년이하의 징역 또는 700만원 이하의 벌금에 처한다.

손괴죄는 물건의 "효용"을 해하는 행위이다. 무조건 부시는 것만은 아니다.

강물에 핸드폰을 던져버린 경우 등이 속할 수 있다.

 

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