대리 - 성질, 구별, 종류 [민법총칙]

 

법적 성질

 

제114조(대리행위의 효력) ① 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다.

② 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다.

대리는 의사표시를 한 표의자가 아닌 다른 자에게 법률효과가 귀속되는 제도이다.

A (대리권)-> B <-> C 를 통해, B가 C와 맺은 계약의 효력이 A에게 귀속되게 된다.

 

대리의 본질

여기서 대리인의 행위를 무엇으로 봐야 하는지에 대해 학설이 나뉜다.

1. 본인행위설 : 대리인은 단지 본인의 기관 -> 대리인의 행위 == 본인의 행위
2. 대리인행위설 : 대리인이 행위 당사자 -> 법률규정에 의해 본인에게 효과 귀속
3. 공동행위설 : 본인과 대리인이 공동으로 함

민법의 입장은 대리인행위설에 가깝다.

제116조(대리행위의 하자) ① 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다.

의사의 흠결에 대해 대리인을 기준하여 결정하는 것은, 대리인 역시 당사자로 보는 것이기 때문이다.

 

범위

대리의 범위는 법률행위와 준법률행위가 가능한데, 법률행위에서 혼인, 이혼, 유언과 같이 본인의 의사결정이 절대적으로 필요한 것은 불가하다. 준법률행위에선 채무 이행 등이 가능하다.

사실행위나 불법행위에 대해서는 대리가 허용되지 않는다.

 

기초적 내부관계

제128조(임의대리의 종료) 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다.

보통 대리는 위임계약 이후 이루어진다. 그렇다고 해서 대리와 위임(기초적 내부관계)이 동일한 것은 아니다.

따라서 위임계약을 체결했다 해서 대리관계가 성립하는 것은 아니다.

민법 제128조에서는 이러한 기초적 내부관계를 "원인된 법률관계"라 하며 대리와는 별개임을 나타낸다.

 

[대리와 구별되는 제도]

간접대리

제101조(의의) 자기명의로써 타인의 계산으로 물건 또는 유가증권의 매매를 영업으로 하는 자를 위탁매매인이라 한다.

대리가 본인에게 법률효과가 갔다면, 간접대리는 타인(본인)의 계산이지만 자기(간접대리인)의 이름으로 법률행위를 하여 -> 효과는 우선 자신(간접대리인)에게 생기는 것이다. (이후 권리 이전)

보통 대리점에 해당한다.

 

사자

대리가 대리인 자신이 효과의사를 결정한다면, 사자는 본인의 의사표시를 단순히 상대방에게 표시하거나, 전달하는 자를 의미한다.

한마디로 수권해위 없이 단순히 의사를 전달 / 표시하는 역할이라고만 생각하면 된다.

 

대표

법인의 대표기관에 행위에 대해 법인이 직접 효과를 받는 것은 대리와 공통된다.
하지만, 대표의 사실/불법행위에 대해서도 법인이 효과를 받기 때문에 대리와는 구분된다.

 

대리의 종류

임의대리 / 법정대리

• 임의대리 : 자유의사
• 법정대리 : 법률의 규정에 의해 대리권 부여 (ex) 법정대리인)

능동대리 / 수동대리

• 능동대리 : 본인을 위해 대리인이 법률행위를 주고 - 받음
• 수동대리 : 받기만 함

유권대리 / 무권대리

• 유권대리 : 대리권 o
• 무권대리 : 대리권 x -> 표현대리와 협의의 무권대리로 나뉨

 

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